A inexecução total ou parcial do contrato, por parte da CONTRATADA, enseja sanções por inadimplemento, a aplicação de penalidades que vão desde uma advertência, multa, glosas (desconto no pagamento), suspensão temporária em participar de licitação e declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a administração pública. As sanções devem estar previstas no editalSanções por infração no processo licitatório e no contratoSanção por infração contratual.
EFEITOS DAS PROIBIÇÕES DE PARTICIPAR DE LICITAÇÃO
Os efeitos da suspensão e inidoneidade são Ex Nunc, não retroagem a contratos já firmados e também não poderá mais renovar o contrato atual.
Há farta jurisprudência administrativa e judicial nesse sentido. Vejamos uma do TCU, Acórdão 432/2014, Plenário, Rel.Ministro Aroldo Cedraz:
9. A Jurisprudência do TCU é clara (...), de que a sanção de declaração de inidoneidade produz efeitos ex-nunc, não afetando, automaticamente, contratos em andamento celebrados antes da aplicação da sanção (Acórdãos 3.002/2010, 1340/2011 e 1782/2012, todos do Plenário).
DEVER DE PUNIR
O dever de punir tem fundamento no Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público que reza que não se pode relevar, perdoar, aceitar, ou seja, abrir mão de direitos que não pertencem a particulares (no caso, os empregados públicos), mas ao Estado.
As sanções são atos vinculados, ou seja, não cabe ao agente público ser indulgente com a empresa. Entretanto, é preciso contrarrazoar cada argumento de defesa da empresa e apresentar os motivos do seu julgamento final de forma fundamentada para não ferir os direitos da empresa de se defender, pois ela poderá provar que a culpa não foi dela e a administração deve agir com imparcialidade e justiça.
DUE PROCESS OF LAW (DEVIDO PROCESSO LEGAL)
Nullus liber homo capiatur, vel imprisonetur, aut disseisiatur, aut utlagetur, aut exuletur, aut aliquo modo destruatur, nec super eum ibimus, nec super eum mittemus, nisi per legale judicium parium suorum vel per legem terreNenhum homem livre será capturado, ou levado prisioneiro, ou privado dos bens, ou exilado, ou de qualquer modo destruído, e nunca usaremos da força contra ele, e nunca mandaremos que outros o façam, salvo em processo legal por seus pares ou de acordo com as leis da terra (Wiki)
O devido processo legal serve basicamente para garantir o contraditório e ampla defesa dos direitos de alguém.
Na administração pública qualquer irregularidade deve ser tratada pelo fiscal e gestor do contrato e deve ser feito um processo administrativo, pois toda sanção deve ter o devido processo legal. A empresa deve ser notificada e dado oportunidade de apresentar o contraditório e ampla defesa.
Tenha em mente que não se pode simplesmente abrir um processo direcionado "para punir a empresa", mas para "apurar os motivos da inadimplência" e dar o tratamento devido, motivadamente.
A Lei 9.784/99 é quem rege o processo administrativo (ou "o devido processo legal") no âmbito federal, nela está previsto:
- Instauração – Instrução do processo e notificação da contratada para apresentação de defesa administrativa;
- Defesa Administrativa a ser apresentada pela Contratada;
- Instrução – realização de diligências, perícias, pareceres, dentre outros, se necessário;
- Julgamento, intimação do interessado;
- Pedido de reconsideração, recurso hierárquico.
INSTRUÇÃO PROCESSUAL DAS SANÇÕES POR INADIMPLEMENTO
Exemplo de início de instrução de processo de sanção por inadimplemento:
- Manifestação do gestor sobre as ocorrências pontuadas e as alegações da contratada; enquadramento das infrações contratuais cometidas e penalidades cabíveis;
- Cópia do edital, contrato, ordem de compra/serviço/contratação, proposta de preço e Nota de Empenho;
- Cópia dos termos de ocorrência do contrato; comunicações das tratativas por escrito (ofício, email etc);
- Despacho do gestor para a autoridade competente expedir ofício à empresa contratada para tomar as medidas imediatas cabíveis e apresentar defesa sobre as ocorrências pontuadas pelo gestor, alertando sobre o prazo para as providências e as penalidades cabíveis;
- Garantir a ampla defesa e contraditório;
- Julgamento do processo;
- Intimação do interessado para conhecimento do julgamento do processo.
PENALIDADES CABÍVEIS
Advertência: É a sanção mais branda e de menor gravidade. É cabível em caso de inexecução parcial que não gere prejuízos à administração. A empresa é notificada de um prazo para corrigir uma determinada falta e avisada que em caso de reincidência poderá ser aplicada sanção mais grave. Exemplo: Certidões Negativas vencidas etc.
Multa: É uma penalidade de cunho pecuniário. É uma multa de mora ou descumprimento contratual (parcial ou total). Devem estar previstas no edital e no contrato, usando dos princípios da razoablidade e proporcionalidade, sem perder de vista a finalidade de cada qual, sob pena de inviabilizar suas aplicações visto que a lei não fixa nem delimita percentual para as multas. As multas devem ser descontadas da garantia contratual e, se valor superior a esse, dos pagamentos restantes ou cobrada judicialmente. Exemplo: atraso na entrega de materiais; descumprimento contratual; desatenteu uma advertência etc.
Glosas: É descontado do pagamento da contratada os serviços que não foram executados e/ou os materiais que não foram entregues. Exceptio non adimpleti contractus.
Suspensão temporária em participar de licitação: Pode acontecer quando a empresa não conseguir executar o contrato mesmo tendo sido notificada e multada. Repercute apenas nos órgãos, unidade ou entidade (Administração) que aplicaram a sanção ao contratado.
Declaração de inidoneidade: Por fraude ou outro comprotamento inidôneo ou mais grave na execução contratual. Tem vigência enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada. É a penalidade mais grave. Impede que o penalizado participe de licitação ou celebre contrato com qualquer órgão ou entidade da administração púlica como um todo.
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