TRATAMENTO DIFERENCIADO, SIMPLIFICADO E FAVORECIDO PARA MICROEMPRESAS E EMPRESA DE PEQUENO PORTE NAS LICITAÇÕES
| Devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade. (Aristóteles) |
MOMENTO DA COMPROVAÇÃO DO ENQUADRAMENTO DE ME OU EPP
Nas modalidades de licitação previstas na lei 8666 primeiramente se abre o envelope de habilitação para depois as propostas de preço. Portanto, o documento de comprovação do enquadramento de ME ou EPP deverá estar dentro do envelope de habilitação para ter o direito de regularidade fiscal postergada, se precisar.VERIFICAÇÃO DO ENQUADRAMENTO DE ME OU EPP
A primeira coisa que se pode observar é o faturamento da empresa na DRE - Demonstração do Resultado do Exercício da empresa que acompanha o Balanço Patrimonial. Ambos são demonstrações obrigatórias e devem constar no Livro Diário. Em todas as licitações devem constar o Termo de Abertura e Encerramento do Livro Diário, o Balanço Patrimonial e a DRE. O problema é que demonstra a posição em 31 de dezembro e a licitação já pode estar pra lá do meio do ano e o limite de faturamento já pode ter excedido.
Todavia, nos editais da AGU já pode-se encontrar a obrigatoriedade do pregoeiro consultar o Portal da Transparência para verificar se o somatório dos valores das ordens bancárias pela licitante recebidos extrapola o limite de R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais) de enquadramento de EPPs devendo indeferir a aplicação do tratamento diferenciado, se for o caso.
Portal da Transparência > seção Despesas > Gastos diretos do governo > por Favorecido "Pessoas físicas, empresas e outros" + Exercício.
De outro modo, faça a consulta de optantes pelo SIMPLES Nacional pela internet. O órgão também pode pedir o extrato do PGDAS onde consta o faturamento acumulado da empresa até o momento e verificar se ela não excedeu o limite do faturamento de EPP.
O problema é que toda empresa no SIMPLES Nacional é ME ou EPP, mas nem toda ME ou EPP pode se enquadrar no SIMPLES Nacional. Portanto, se você consultar que ela é do SIMPLES então já esteja certo de que ela é ME ou EPP.
CONSIDERAÇÕES DA NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS SOBRE EMPRESAS DO SIMPLES NACIONAL
A NLLC mandou verificar se a licitante vai extrapolar o limite da EPP (R$ 4.800.000,00) caso ganhe a licitação que está participando porque não poderá se beneficiar do tratamento diferenciado nesses casos. Portanto, caso a empresa seja do SIMPLES deve enviar o extrato do PGDAS para comprovar a Receita Bruta dos últimos 12 meses acumulados e, sendo o caso, já considerar os efeitos do desenquadramento desde a confecção da sua proposta comercial. Recomendo já deixar tudo isso claro no edital.
VERIFICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO TRATAMENTO DIFERENCIADO
Lei Complementar 123/06, art. 3º, § 4º Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:
I - de cujo capital participe outra pessoa jurídica;
II - que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior;
III - de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;
IV - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;
V - cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;
VI - constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo;
VII - que participe do capital de outra pessoa jurídica;
VIII - que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar;
IX - resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores;
X - constituída sob a forma de sociedade por ações.
XI - cujos titulares ou sócios guardem, cumulativamente, com o contratante do serviço, relação de pessoalidade, subordinação e habitualidade.
Portanto, só o fato de aparecer uma empresa no quadro societário já não pode se beneficiar.
Se a empresa aparecer no quadro societário de outra empresa também não pode.
Se um dos sócios tiver mais de 10% de outra empresa que também não pode então também não pode.
LISTAGEM RESUMIDA DO TRATAMENTO DIFERENCIADO CONCEDIDO ÀS MICROEMPRESAS (ME) E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (EPP) NAS LICITAÇÕES:
- Empate fícto ("empate técnico");
- Regularidade fiscal postergada para 5 dias;
- Normas Federais autoaplicáveis em todas as esferas na falta de regulamentação Estadual ou Municipal própria;
- Licitações exclusivas para MEs e EPPs nas contratações de até R$ 80.000,00 incondicionalmente;
- Possibilidade de subcontratação parcial de ME ou EPP livremente;
- Participação de 25% nas aquisições dos Bens de natureza divisíveis;
- Possibilidade da aplicação da margem de preferência de 10% para MEs e EPPs em todas as contratações;
- Supremacia da lei sobre o edital de forma expressa;
- Preferência de MEs e EPPs nas contratações diretas: dispensável ou inexigível;
- Dispensa de Balanço Patrimonial em alguns casos.
Direitos independentementes de ser uma licitação exclusiva para ME/EPP e da modalidade de licitação.
Empate fícto
É como se fala coloquialmente de "empate técnico". Nada a ver com o tipo da modalidade de licitação, é tipo um empate fictício, ou como chamam por aí, empate fícto.
Após a classificação das propostas temos que verificar se a empresa que estiver em primeiro lugar é uma empresa normal ou microempresa ou empresa de pequeno porte. Se for uma empresa normal, precisamos verificar se a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada está dentro da faixa de empate. Essa faixa é de 5% nos pregões (§2º do art. 44 da LC 123/06) e 10% nas demais licitações (§1º do art. 44 da LC 123/06). Entenda que nos pregões as empresas dão lances até o máximo aonde podem chegar com o seu menor preço e é por isso que a faixa de empate fícto é menor (5% ao invés de 10%).
Se a proposta de preço da ME/EPP estiver dentro da faixa do empate fícto, então a ME/EPP poderá (é facultativo, é se quiser) dar um último lance para cobrir a oferta da vencedora bastando que ofereça um centavo a menos pra ganhar a licitação. Caso queira abrir mão do direito, então precisamos verificar se existe mais alguma microempresa ou empresa de pequeno porte na ordem de classificação dentro da faixa do empate fícto que possa cobrir a oferta vencedora para lhe dar esta oportunidade e assim por diante.
Regularidade fiscal postergada para 5 dias
Caso a ME/EPP esteja com algum problema nas Certidôes Negativas de Débitos de tributos e regularidade fiscal ela poderá participar com a certidão vencida ou com alguma restrição. Não pode esquecer de colocar as certidões vencidas ou os problemas das certidões dentro do envelope de habilitação sob pena de inabilitação. Caso a ME/EPP seja classificada vencedora da licitação, então ela terá um prazo de 5 dias para correr atrás das regularizações das suas obrigações principais (pagamentos, confissão de dívida e parcelamento) e acessórias (corrigir declarações ao fisco pendentes ou erradas).
Esse prazo pode ser prorrogado por igual período (mais 5 dias) podendo ser prorrogado por mais 5. Entretanto, caso a ME/EPP não atenda no prazo poderá ser punida nos termos do art. 81 da Lei 8666 conforme estabelece o art. 43, §2º, da LC 123/06. Esse prazo para regularização fiscal suspende o prazo recursal conforme previsto no Regulamento do Estatuto das MEs/EPPs (§2º do art. 4º do Decreto 6.204/07). É recomendável que o edital estabeleça a pena a ser imposta pela não-regularização dentro do prazo de 5 dias e a possibilidade ou não de prorrogar esse prazo de 5 dias visto os prazos limites de emissão de empenho do fechamento do Exercício, por exemplo.
É preciso muita consciência do empresário ao assumir o compromisso de que regularizará a sua documentação fiscal no prazo. É fundamental fazer uma pesquisa de situação fiscal na Receita Federal do Brasil (RFB) para levantar as pendências de Tributos Federais (basicamente PIS, COFINS, IRPJ e CSL) e Previdenciários (INSS) e fundiários (FGTS) na Caixa Econômica Federal (CEF). Observe que nem toda Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte pode estar enquadrada no SIMPLES NACIONAL (Vide art. 17 da LC 123/06), você pode fazer a Consulta Optante do Simples Nacional na internet.
Veja mais detalhes sobre regularização fiscal em nossa página ANÁLISE DA DOCUMENTAÇÃO > REGULARIDADE FISCAL
Normas Federais autoaplicáveis em todas as esferas na falta de regulamentação Estadual ou Municipal própria
As esferas Estaduais e Municípais estavam simplesmente ignorando a regulamentação do Estatuto das MEs e EPPs porque ainda não tinham regulamentação própria e se recusavam a reconhecer o regulamento federal por analogia. Agora acabou, está expresso na lei! Se não tiver regulamentação própria, então os Estados e Municípios deverão seguir a regulamentação federal (Decreto 6.204/07). Certamente foi um passo importantíssimo para os direitos das MEs e EPPs valerem em todas as esferas do governo de nosso país.
Licitações exclusivas para MEs e EPPs nas contratações de até R$ 80.000,00 incondicionalmente;
Antes havia algumas condições para realização de licitações exclusivas para ME e EPP estabelecidas na LC 123/06 que ora foram excluídas pela LC 147/14. Em que se pese que o regulamento federal não foi alterado, ele deve ser para o fiel cumprimento da lei, portanto se a Lei Complementar 123/06 alterada pela LC 147/14 não exige mais certas condições, então a parte do regulamento dela que ficou contrário à lei é nulo de pleno direito.
Um dos obstáculos maiores era a exigência de que "a soma dos valores licitados nos termos do diposto nos arts. 6º a 8º ultrapassar vinte e cinco por cento do orçamento disponível para contratações em cada ano civil" porque ninguém tinha esse controle. Isto foi cortado pela LC 147/14, mas você ainda vê no regulamento (Decreto 6.204/07). Então, devemos prestar atenção no que esta Lei Complementar 147/14 riscou para riscar também no Decreto 6.204/07.
Possibilidade de subcontratação parcial de ME ou EPP livremente
O limite de subcontratação de obras e serviços máximo de 30% deixou de existir. Contudo, não pode subcontratar a parcela de maior relevância e muito menos 100% do contrato.
Sempre há o ponto de preocupação em caso de inexecução contratual. O edital tem que regular completamente eventuais problemas na parte subcontratada.
Bens de natureza divisível deverá ter 25% destinado a ME e EPP
Anteriormente a lei dizia "poderá" ter 25%. Agora "deverá".
Prioridade de contratação para MEs e EPPs sediadas local ou regionalmente de até 10%
Além da guerra fiscal (diferença de ICMS), as empresas terão que competir com as empresas do local da contratação até 10%.
Autoaplicabilidade da lei federal
Se o edital não prever as vantagens estabelecidas na lei, prevalece a lei. Mesma coisa enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à microempresa e empresa de pequeno porte, fica valendo a lei federal. O Estatuto das MEs e EPPs passaram a ser autoaplicáveis.
Preferência de MEs e EPPs nas contratações diretas
Nas dispensas de licitação em razão de valor (art. 24, incisos I e II) terão preferência as microempresas e empresas de pequeno porte.
Dispensa de Balanço Patrimonial em alguns casos
O decreto 6.204/07 que regulamenta a LC 123/06 estabelece 2 (dois) casos de dispensa do Balanço em seu art. 3º para MEs e EPPs: fornecimento de Bens para pronta entrega (que é até 30 dias) ou locação de materiais.
O edital deve prever esta dispensa do Balanço Patrimonial para ME e EPP caso o objeto se enquadre nesses 2 (dois) casos senão entre com uma impugnação do edital exigindo uma justificativa do órgão sob pena de representação no Tribunal de Contas.
Já para o MEI o Código Civil dispensou o Balanço Patrimonial em todos os casos, conforme §2º do art. 1.179, classificando-o como o pequeno empresário. Leia mais em: https://www.licitacao.online/balanco
Empréstimos e financiamentos
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