A inexecução total ou parcial do contrato, por parte da CONTRATADA, enseja sanções por inadimplemento, a aplicação de penalidades que vão desde uma advertência, multa, glosas (desconto no pagamento), suspensão temporária em participar de licitação e declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a administração pública. As sanções devem estar previstas no editalSanções por infração no processo licitatório e no contratoSanção por infração contratual.
Os efeitos da suspensão e inidoneidade são Ex Nunc, não retroagem a contratos já firmados e também não poderá mais renovar o contrato atual.
Há farta jurisprudência administrativa e judicial nesse sentido. Vejamos uma do TCU, Acórdão 432/2014, Plenário, Rel.Ministro Aroldo Cedraz:
9. A Jurisprudência do TCU é clara (...), de que a sanção de declaração de inidoneidade produz efeitos ex-nunc, não afetando, automaticamente, contratos em andamento celebrados antes da aplicação da sanção (Acórdãos 3.002/2010, 1340/2011 e 1782/2012, todos do Plenário).
O dever de punir tem fundamento no Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público que reza que não se pode relevar, perdoar, aceitar, ou seja, abrir mão de direitos que não pertencem a particulares (no caso, os empregados públicos), mas ao Estado.
As sanções são atos vinculados, ou seja, não cabe ao agente público ser indulgente com a empresa. Entretanto, é preciso contrarrazoar cada argumento de defesa da empresa e apresentar os motivos do seu julgamento final de forma fundamentada para não ferir os direitos da empresa de se defender, pois ela poderá provar que a culpa não foi dela e a administração deve agir com imparcialidade e justiça.
Nullus liber homo capiatur, vel imprisonetur, aut disseisiatur, aut utlagetur, aut exuletur, aut aliquo modo destruatur, nec super eum ibimus, nec super eum mittemus, nisi per legale judicium parium suorum vel per legem terreNenhum homem livre será capturado, ou levado prisioneiro, ou privado dos bens, ou exilado, ou de qualquer modo destruído, e nunca usaremos da força contra ele, e nunca mandaremos que outros o façam, salvo em processo legal por seus pares ou de acordo com as leis da terra (Wiki)
O devido processo legal serve basicamente para garantir o contraditório e ampla defesa dos direitos de alguém.
Na administração pública qualquer irregularidade deve ser tratada pelo fiscal e gestor do contrato e deve ser feito um processo administrativo, pois toda sanção deve ter o devido processo legal. A empresa deve ser notificada e dado oportunidade de apresentar o contraditório e ampla defesa.
Tenha em mente que não se pode simplesmente abrir um processo direcionado "para punir a empresa", mas para "apurar os motivos da inadimplência" e dar o tratamento devido, motivadamente.
A Lei 9.784/99 é quem rege o processo administrativo (ou "o devido processo legal") no âmbito federal, nela está previsto:
Exemplo de início de instrução de processo de sanção por inadimplemento:
Advertência: É a sanção mais branda e de menor gravidade. É cabível em caso de inexecução parcial que não gere prejuízos à administração. A empresa é notificada de um prazo para corrigir uma determinada falta e avisada que em caso de reincidência poderá ser aplicada sanção mais grave. Exemplo: Certidões Negativas vencidas etc.
Multa: É uma penalidade de cunho pecuniário. É uma multa de mora ou descumprimento contratual (parcial ou total). Devem estar previstas no edital e no contrato, usando dos princípios da razoablidade e proporcionalidade, sem perder de vista a finalidade de cada qual, sob pena de inviabilizar suas aplicações visto que a lei não fixa nem delimita percentual para as multas. As multas devem ser descontadas da garantia contratual e, se valor superior a esse, dos pagamentos restantes ou cobrada judicialmente. Exemplo: atraso na entrega de materiais; descumprimento contratual; desatenteu uma advertência etc.
Glosas: É descontado do pagamento da contratada os serviços que não foram executados e/ou os materiais que não foram entregues. Exceptio non adimpleti contractus.
Suspensão temporária em participar de licitação: Pode acontecer quando a empresa não conseguir executar o contrato mesmo tendo sido notificada e multada. Repercute apenas nos órgãos, unidade ou entidade (Administração) que aplicaram a sanção ao contratado.
Declaração de inidoneidade: Por fraude ou outro comprotamento inidôneo ou mais grave na execução contratual. Tem vigência enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada. É a penalidade mais grave. Impede que o penalizado participe de licitação ou celebre contrato com qualquer órgão ou entidade da administração púlica como um todo.
A
glosa é um abatimento por inadimplência contratual que no direito chamamos de "Exceção do contrato não cumprido" - Exceptio non adimpleti contractus. Tem amparo no Código Civil.
Está diretamente ligado ao crime de "locupletamento ilícito" ou "enriquecimento sem causa" como preferir.
Comumente acontece com obras quando a empresa não consegue fazer a medição de acordo com o cronograma físico-financeiro, então se a empresa não conseguiu fazer à tempo o que estava previsto só vai receber aquilo que fez, o resto será glosado.
A retenção dos impostos é sobre o valor da nota fiscal, então se houver glosa nela a empresa pagará imposto sobre um valor que não recebeu e isso é um problema, pois seria locupletamento ilícito do governo.
Entretanto, a empresa poderá emitir outra nota fiscal com o valor exato do pagamento para se proteger, conforme faculta o art. 2º, § 10º, da IN 1234/2012.
§ 10. Em caso de pagamentos com glosa de valores constantes da nota fiscal, sem emissão de nova nota fiscal, a retenção deverá incidir sobre o valor original da nota.
O fiscal do contrato deve constantemente avaliar a execução do objeto e o desempenho da qualidade dos serviços e, se for o caso, descontar do pagamento da contratada fazendo uma glosa de fatura.
Para efetuar uma glosa de fatura de prestação de serviços continuados é preciso utilizar o Instrumento de Medição de Resultado (IMR) estabelecido no Acordo de Nível de Serviços ou outro instrumento para aferição da qualidade da prestação de serviços devendo descontar qualquer serviço que deixou de ser executado ou não feito com a qualidade mínima exigida, conforme item 1 do Anexo VIII-A da IN/SEGES/MP 05/2017.
Como a administração contrata serviços, as glosas devem ser tratadas como tais. Desta feita, a única coisa que deve ser buscada na Planilha de Custos e Formação de Preços é o custo total do posto de serviço. Com essa informação, devemos verificar quantos dias úteis tem no mês que houve a ocorrência objeto da glosa e dividir o custo do posto de serviço pela quantidade de dias úteis para identificar o custo da diária da prestação de serviço.
Destarte, não havendo IMR, ou seja, não havendo a como aferir o desempenho e qualidade do serviço, a glosa se baseará no custo da diária pro rata (item 3), ou seja, se o objeto foi executado parcialmente ou não executado -quando se constata profissional ausente no posto de serviço.
não havendo a como aferir o desempenho e qualidade do serviço, a glosa se baseará no custo da diária pro rata
Quando a contratada ultrapassar os limites de tolerância estabelecidos no contrato, além das glosas, deverá ser aplicadas as devidas sanções à empresa (item 3.3).
A empresa deve emitir o valor da nota fiscal já descontada a glosa para não pagar imposto em cima de um valor não recebido respaldada no Anexo XI da IN/SEGES 5/2017:
4.2. Observado o disposto na alínea "c" do inciso II do art.50 desta Instrução Normativa, quando houver glosa parcial dos serviços,a contratante deverá comunicar a empresa para que emita anota fiscal ou fatura com o valor exato dimensionado, evitando,assim, efeitos tributários sobre valor glosado pela Administração.
A contratada poderá apresentar justificativa para a prestação do serviço com menor nível de conformidade, que poderá ser aceita pelo fiscal técnico, desde que comprovada a excepcionalidade da ocorrência, resultante exclusivamente de fatores imprevisíveis e alheios ao controle do prestador, conforme item 3.2 do Anexo VIII-A da IN/SEGES 5/2017. Portanto, vale ressaltar o direito do contraditório e ampla defesa.