Nova lei de licitação e contratos - NLLC com as mudanças que você precisa conhecer tratadas de forma mastigada e objetiva. Segura o neném!

Esta página é uma espécie de addendum ao conteúdo já existente aqui para fins de readequação à nova lei e conforme as normas e entendimentos atuais. Observe os respectivos links que vão aparecendo para maiores informações.

A Nova Lei de Licitações e Contratos - NLLC, Lei 14.133 de 1 de abril de 2021, revoga a lei 8666/93 - LLC, a lei do Pregão e a Lei do RDC após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei.

A lei 8666, lei do Pregão e RDC só vale até 31/03/2023. Veja detalhes no Comunicado nº 10/2022. Não tem como prorrogar. Tudo já está preparado para a nova lei. Saiu também a PORTARIA SEGES/MGI Nº 720, DE 15 DE MARÇO DE 2023 recentemente, confira.

Os órgãos de controle já estão notificando e ameaçando auditar os orgãos que não começaram ainda a aplicar a nova lei.

A nova lei e a antiga podem ser aplicadas desde que em processos licitatórios distintos. Nada impede que se esteja usando a lei nova em um processo e a lei antiga em outro durante esse período.

A NLLC, na minha opinião, é uma espécie de Vade Mecum de licitações, um compilado de leis, regulamentos, instruções e orientações normativas sobre licitação. Todas as normas foram trazidas para a luz da nova lei, consolidando e dando maior publicidade à elas. Todas as cartas do jogo foram colocadas na nova lei.

A Fase Interna da Licitação ou Contratação Direta na NLLC

A fase interna (preparatória) foi a que teve maior mudança. Vejamos as etapas da fase interna a seguir.

Processo Administrativo na NLLC

Sempre começamos com um processo administrativo que, posteriormente, se consubstanciará em processo licitatório, caso autorizado pela autoridade competente.

Quando o processo sai da área demandante já vai com a capa de processo [administrativo] com um número de protocolo para o devido acompanhamento.

Estudo Técnico Preliminar

O primeiro passo do processo administrativo é o Estudo Técnico Preliminar - ETP.

A NLLC trouxe diversas definições no art. 6º, a definição de Estudo Técnico Premilinar é:

XX - estudo técnico preliminar: documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação;

O ETP pode ser feito no aplicativo web do Portal de Compras do Governo Federal. Baixe o manual no fim desta página.

Todas as informações obrigatórias que antes deveriam vir na solicitação da demanda (memorando/solicitação/requerimento) e constarem no Termo de Referência são agora destinadas a consubstanciarem o ETP.

Na minha opinião, o ETP é uma espécie de checklist de todas as informações obrigatórias que devem constar no processo administrativo da demanda. Para quem já sabia como fazer um processo de contratação bem feito achará bem familiar a elaboração do ETP. Segue um modelo de ETP para download no fim da página.

Você deve conferir no §1º do art. 18 todos os elementos que o ETP deverá conter nos incisos de I a XIII. Destes, conforme o §2º, são obrigatórios os incisos I, IV, VI, VIII e XIII podendo justificar a falta dos demais. 

É obrigatório conter no ETP os elementos dos incisos I, IV, VI, VIII e XIII do art. 18, §1º.

I - descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público;

IV - estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala;

VI - estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação;

VIII - justificativas para o parcelamento ou não da contratação;

XIII - posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.

Observa-se que a NLLC não quer que apenas você descreva o objeto, a quantidade, o valor estimado, o regime da contratação e os anelos da administração. Ela quer que você conte a história toda da contratação do porquê aquele objeto está sendo solicitado naquela quantidade e o resultado esperado da compra. Agora você tem que convencer por escrito. Não tem essa de "me dá" de qualquer maneira que a Administração já sabe o que é. 

Pesquisa de Preços - PP

Após o ETP, o processo é encaminhado para a Pesquisa de Preços com as novas normas da IN SEGES nº 65/2021.

Termo de Referência - TR

O ato seguinte é a elaboração do Termo de Referência.

Na minha opinião seria primeiro o Termo de Referência e depois a Pesquisa de Mercado. Deixe seus comentários.

Declaração de Disponibilidade e Adequação Orçamentária e Financeira

Documento elaborado pelo ordenador de despesas que indica a previsão dos recursos orçamentários.

O pré-empenho não é obrigatório por falta de previsão expressa em lei que exige apenas a previsão dos recursos orçamentários. Portanto, a ausência do pré-empenho pode ser suprida por uma declaração do ordenador de despesas que ateste a indicação de recurso próprio, consignando a dotação orçamentária, que dará suporte às despesas.

Antes o setor de orçamento indicava os recursos orçamentários via despacho. A autoridade competente agora precisa dar uma declaração? Deixe seus comentários.

Processo Licitatório na NLLC

Após as etapas acima, o processo administrativo está concluso para a autoridade competente deliberar sobre a deflagração do processo licitatório.

Caso a autoridade competente autorize o pedido da área demandante, ou seja, o processo administrativo consubstanciado dos elementos acima, o processo será despachado para o setor de licitação para ser autuado como processo licitatório. Destarte, será confeccionado o edital que deverá ser aprovado pelo setor jurídico e marcado a data e hora da sessão pública.

Nesse momento é definido a modalidade de licitação.

Modalidades de Licitação da NLLC

• pregão;
• concorrência;
• concurso;
• leilão;
• diálogo competitivo (novidade).

Não existe mais Tomada de Preços e nem Convite. Observe que dispensa e inexigibilidade não são modalidades de licitação, mas de contratação direta (como sempre foram).

Preparação do Edital.

Aprovação do Edital pelo Setor Jurídico.

Divulgação do Edital de Licitação

O edital completo deve ser publicado no Portal Nacional de Contratações Públicas - PNCP e facultado no site do órgão sem prejuízo da publicação do seu extrato (aviso do edital) no Diário Oficial bem como em jornal de grande circulação.

Fase Externa do processo licitatório na NLLC

Após a publicação do edital e seu aviso de licitação torna-se público o processo de contratação. Dá-se início à fase externa.

Esta fase está entre os incisos III a VII do art. 17 da NLLC.

A partir desse momento dá-se início à fase de pedidos de esclarecimentos ou de impugnação do edital que vai até 3 (três) dias úteis antes da sessão pública.

Na abertura do certame, puxe o CEIS de cada participante! (art. 178 NLLC > art. 337-M CP)

Fase de Apresentação das Propostas

É mais célere que sejam vistos primeiro as propostas e analisada a habilitação somente do vencedor. Foi sempre assim no Pregão. Agora a NLLC inverteu as fases para o caso de concorrência pública também. Aliás, a inversão de fases (Propostas primeiro e Habilitação depois) se tornou o padrão com a NLLC.

Novidades:

• Garantia de proposta nos casos de Pregão;
• Modo de Disputa;
• Concorrência Pública com lances (inclusive para obras de engenharia).

Ora, a lei anterior proibia garantia de proposta para o Pregão e também proibia fazer Pregão para obras de engenharia não só por conta da complexidade (não ser um serviço comum) como também por conta dos lances que poderiam acabar tornando a obra de má qualidade, perigosa ou até inexequível. Entretanto, a nova lei colocou a garantia de proposta sem restrição como também impôs que toda licitação do tipo menor preço tivesse o modo de disputa aberta, ou seja, com fase de lances. Portanto, a concorrência de uma obra de engenharia classificada pelo menor preço deve ter disputa aberta.

Todavia, como todos estamos já acostumados. A lei diz uma coisa (ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer em virtude de lei) e vem um decreto (que serve para regulamentar o fiel cumprimento da lei) ou até uma norma (que serve para unificar o entendimento da lei e seu regulamento) e diz outra, tudo pode... como dizia o poeta: não temos competência para julgar a constitucionalidade das normas, devemos apenas cumpri-las. Enfim, quem sabe muito não sabe nada. Portanto, resta aguardar o entendimento dos órgãos de controle (TCU, TCE etc.) como será realmente. Deixe seus comentários no final.

O Modo de Disputa pode ser:

• Aberto (com lances)
• Fechado (sem lances)

Modo de Disputa também pode ser combinada (art. 56):

• Aberto e Fechado
• Fechado e Aberto

A lei diz que se o tipo da licitação for menor preço ou maior desconto o modo de disputa deverá ser aberto, enquanto que, se o tipo for técnica e preço deve ser fechado. Observe o regulamento da IN SEGES/ME nº 73/2022 que dispõe sobre esse critério.

Caso a diferença entre o último e penúltimo lance seja inferior a 5% poderá ser reiniciado a disputa aberta (novos lances).

Critérios de Desempate

Atente para as diversas hipóteses no art. 60 da NLLC, porém as regras para ME e EPP da LC 123 continuam as mesmas, dando favorecimento à elas, conforme deixado bem claro no §2º.

Fase de Habilitação

A empresa que deve comprovar estar apta na data da sessão pública com todos os documentos solicitados no edital, ou seja, algum documento que faltou pode ser apresentado depois desde que o motivo tenha sido mero esquecimento.

Portanto, a empresa não pode deixar de apresentar documento de forma deliberada para ganhar tempo de corrigir. Isto ensejará em sua inabilitação.

Para que as empresas apresentem a habilitação primeiro e as propostas depois (como antes na LCC) deverá estar claramente previsto no edital e devidamente justificado qual seria o motivo ou vantagem para tal, conforme §1º do art. 17.

Novidades:

• O edital só poderá exigir certidão negativa de falência e não mais concordata ou recuperação judicial;
• Exigência do Balanço Patrimonial e DRE dos 2 últimos Exercícios Sociais;
• Aceitação do Balanço de Abertura para empresas criadas no Exercício Financeiro da licitação expresso na lei.

Incrível! Pede 2 Balanços, mas aceita Balanço de Abertura. Mantém os mesmos índices de Balanço como critério de aceitação... (se não vai pedir nenhum índice de análise horizontal então por que pediu 2 Balanços?). Na minha opinião, nunca que o governo deveria aceitar Balanço de Abertura, a empresa deveria ter um mínimo de existência de 1 ano na lei anterior e 2 anos com a nova lei, mas a aceitação de Balanço de Abertura que antes era um "entendimento" veio agora dentro da lei... Isso iria impedir que o governo contratasse empresas aventureiras e sem experiência e garantiria uma maior segurança na contratação. Enfim, Brasil sendo Brasil...

Fase Recursal

Caso a empresa vencedora apresente alguma falha na sua documentação ela poderá ser alvo de impugnação pela sua concorrente imediata.

Abre-se prazo para 3 dias úteis para recurso. É preciso manifestar de forma imediata o interesse no recurso antes de abrir esse prazo.

Mais 3 dias úteis para as contrarrazões.

Mais 3 dias úteis para o pregoeiro/presidente da comissão julgar/reconsiderar. 

Mais 10 dias úteis para a autoridade competente decidir caso o agente de contratação mantenha o seu entendimento. 

Todavia, sempre que houver recurso recomendo que o processo seja encaminhado para a autoridade competente com a "proposta de decisão" do agente de contratação que, por sua vez, com o devido assessoramento do setor jurídico, irá decidir sobre o processo e, ato contínuo, deliberar sobre a homologação.

Na minha opinião, o agente de contratação não tem autoridade para decidir o resultado do certame, mas tem o direito e dever de primeiro analisar todos os recursos e revisar todos os atos para propor a melhor decisão a ser tomada, enquanto que, o setor jurídico é quem vai analisar melhor e opinar com mais propriedade sobre as questões legais para a formação da convicção da autoridade competente sobre a homologação ou anulação do processo se existir vício insanável. 

Fase de Homologação

A autoridade competente poderá homologar as licitações com todos os atos perfeitos, revogar por motivo de conveniência e oportunidade ou anular frente a vício insanável.

Outros resultados possíveis são licitação fracassada e deserta. A licitação fracassada é quando todas as empresas foram inabilitadas, enquanto que, a licitação deserta é quando não acudem interessados no certame (não apareceu ninguém).

Recomenda-se revisar o edital, principalmente o Termo de Referência, nos casos de licitação deserta.

Leia também o quadro comparativo dos dispositivos da NLLC x LLC da Zênite disponível em nosso blog.

Dispensa em razão de valor na Nova Lei de Licitação

A contratação direta terá o mesmo procedimento da licitação exigindo o ETP, pesquisa de mercado, Termo de Referência etc. Isso certamente emperrou e deixou mais caro o custo do processo, mas pensando bem, os limites de dispensa aumentaram muito, tanto que a maioria dos processos em alguns órgãos vão acabar saindo tudo por dispensa. 

Bem, é o que dizem por aí. Entretanto, a lei diz no art. 72 que o processo deverá ser instruído com "documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;". Portanto, não é bem assim. Todavia, creio que o ETP poderá ser mais simples só com os elementos obrigatórios e essenciais.

Dispensa na forma eletrônica - Dispensa Preguinho

Quando órgãos utilizarem recursos federais deverão utilizar o Sistema de Dispensa Eletrônica do Comprasnet ou sistema próprio ou qualquer outro disponível no mercado que esteja integrado à Plataforma +Brasil, conforme IN SEGES/ME nº 67/2021.

Dispensa não é licitação! Dispensa é contratação direta!

Na dispensa não há edital, mas o aviso de dispensa deve ser publicado no PNCP. Após constar o aviso no processo, o processo será encaminhado ao setor jurídico para acostar o Parecer Jurídico sobre a contratação direta. Após o parecer do jurídico é que será publicado o aviso no PNCP.

O aviso da dispensa deverá ter um prazo de ancoragem de 3 dias úteis, ou seja, do aviso até o prazo final de lances terá 3 dias. Todos poderão enviar lances até a data e hora final marcada no aviso.

Segue alguns modelos úteis para download: