CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Neste tutorial você vai saber tudo sobre contratos administrativos, o que precisa constar na minuta do contrato e todas as precauções que o setor de licitação deverá tomar.

Os contratos são oriundos da gestão entre o setor interessado e a assessoria jurídica. A minuta deve ser encaminhada por email ao setor de licitação para compor o edital.

Os contratos devem ser examinados e aprovados pela assessoria jurídica, conforme art. 38, §único, da Lei 8.666/93. Este é o momento em que o edital está preparado e compilado com o Projeto Básico/Termo de Referência e a Minuta do Contrato. Imprime-se o edital para acostar ao processo e subir para apreciação da assessoria jurídica que deverá analisar O PROCESSO INTEIRO e não só o edital e a minuta do contrato. Normalmente desce com um Parecer Jurídico aprovando ou apontando condicionantes para aprovação que deverão ser sanadas pelo setor pertinente que normalmente é o interessado (correção no Projeto Básico ou Termo de Referência) ou o setor de licitação (correção no edital ou esquecimento de algum documento que deve ser acostado).

Nem sempre o processo vem devidamente analisado pela assessoria jurídica por diversas razões, a principal é o acúmulo de trabalho do setor. Às vezes quando vamos compilar a minuta no edital percebemos erros materiais como prazo da execução (tipo, é de 3 meses, mas está como um ano e ainda prevê prorrogação), natureza de despesa incompatível (tipo, está comprando material, mas está pedindo relatórios do SEFIP, GPS, GFIP etc. no momento do pagamento) etc., isto é, erros tolos que passam desapercebidos. Daí também não custa começar a fazer um despacho mais elaborado para o setor jurídico, como o modelo a seguir:

Solicitamos que V.Sª se digne a realizar o exame e aprovação da minuta do edital e contrato referente ao processo em epígrafe, conciliando o objeto do contrato padrão com a natureza da despesa a ser contratada e considerando que os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam, especialmente os arts. 40 e 55 da lei 8.666/93 e supletivamente os princípios da Teoria Geral dos Contratos, a Lei 8.078/90 (Defesa do Consumidor), a Lei 10.406/02 (Código Civil) e as demais disposições de direito privado aplicáveis com arrimo do art. 54 da lei nº 8.666/93 e no melhor interesse da administração, em cumprimento do §único do art. 38 da lei 8.666/93.

Lembre-se que um problema sério no contrato poderá ser motivo de impugnação do edital. Imagine o retrabalho: consertar o edital; imprimir e mandar de novo para o setor jurídico para então publicar novamente uma outra data para a sessão pública. Portanto, é melhor fazer um edital bem feito e verificar você mesmo. Entretanto, a aprovação do edital é dado pelo setor jurídico por meio de um Parecer Vinculante que é Responsabilidade do advogado.

Outra questão polêmica é quem deve preparar a minuta do contrato? O Setor Jurídico não pode preparar e aprovar ao mesmo tempo... Como isso é feito no seu órgão?

Cláusulas obrigatórias nos contratos administrativos

Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

§ 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.

§ 2º Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta.

 

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

I - o objeto e seus elementos característicos;

II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;

III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;

VIII - os casos de rescisão;

IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77. desta Lei;

X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;

XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

§ 1º (VETADO)

§ 2º Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no § 6° do art. 32 desta Lei.

§ 3º no ato da liquidação da despesa, os serviços de contabilidade comunicarão, aos órgãos incumbidos da arrecadação e fiscalização de tributos da União, Estado ou Município, as características e os valores pagos, segundo o disposto no art. 63 da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964.

Cláusulas essenciais: PRAZOS

Vigência é o período de duração do contrato, englobando execuçãoÉ o tempo que o particular tem para executar o objeto e está, portanto, englobado no prazo de vigência, recebimento e pagamento. Entende-se por duração ou prazo de vigência o período em que os contratos firmados produzem direitos e obrigações para as partes contratantes.

Por exemplo:

1. Execução: 3 meses;
2. Recebimento: 1 mês;
3. Pagamento: 1 mês;
4. Vigência = 5 meses.

Abstenha-se de realizar pagamentos de serviços de natureza continuada que não estejam devidamente suportados em contrato em vigor, tendo em vista o que dispõe o parágrafo único do art. 60 da Lei no 8.666/1993.” TCU - Acórdão 1299/2008 - Plenário.

Observa-se que quando se trata de serviços contínuos, considerando que a execução ocorre enquanto vigente o contrato, tem-se que a última fatura pode ser paga quando já extinto o contrato. Trata-se, portanto, de exceção à regra. Na verdade, o que a Corte de Contas visa impedir é a continuidade da execução após o término da vigência que é o que não pode de jeito nenhum.

9.3.3. abstenha-se de estabelecer prazos de vigência e execução distintos quando da celebração de contratos, uma vez que, desde que os serviços tenham sido prestados dentro do prazo de vigência do contrato, a administração poderá atestar e realizar o pagamento da última parcela após o término da vigência;” (Acórdão 4614/2008 – Segunda Câmara) (grifou-se).

Observe que a garantia tem prazo de vigência próprio e à parte do fixado no contrato, veja a ON/AGU nº 51:

A GARANTIA LEGAL OU CONTRATUAL DO OBJETO TEM PRAZO DE VIGÊNCIA PRÓPRIO E DESVINCULADO DAQUELE FIXADO NO CONTRATO, PERMITINDO EVENTUAL APLICAÇÃO DE PENALIDADES EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DE ALGUMA DE SUAS CONDIÇÕES, MESMO DEPOIS DE EXPIRADA A VIGÊNCIA CONTRATUAL.

Quanto à duração dos contratos administrativos e suas prorrogações:

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;

II – a prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a sessenta meses;

III - (VETADO)

IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.

§ 1º Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:

I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;

II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;

III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;

IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;

V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;

VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.

§ 2º Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.

§ 3º É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.

§ 4° Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado em até doze meses.

Observe que os contratos emergenciais (art. 24, IV) tem prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias e NÃO PODEM SER PRORROGADOS! Veja:

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

Quanto à obrigatoriedade do contrato administrativo

Acima de R$ 176.000,00 é obrigatório ter o instrumento de contrato, veja:

Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviços.

Não é obrigatório em caso de entrega imediata (até 30 dias) que não decorra obrigação futura. Nesse caso a Nota de Empenho; Ordem de Compra/Serviço substituem o contrato. Observe que é obrigatório que o número da Nota de Empenho conste na Ordem de Compra/Serviço, pois é vedado a autorização de despesa sem o prévio empenho (art. 60 da lei 4320/64).

A garantia do produto independe do contrato. É aquela do fabricante.

Prorrogação de Contratos Administrativos

  O gestor do contrato precisa observar os prazos contratuais (culpa in vigilando) e, se houver necessidade da prorrogação e previsão disso no edital da licitação, deve proceder com antecedência a formalização da prorrogação do contrato (culpa in procedendo) justificando a necessidade e comprovando a vantajosidade para a administração com pesquisa de preços e encaminhando para a autoridade competente.

 A autoridade competente, por sua vez, irá encaminhar o processo para o Setor Orçamentário para indicar a previsão dos créditos orçamentários pertinentes àquela execução da despesa, objeto da prorrogação, em respeito ao art. 60 da Lei 4.320/64 e, tendo dotação orçamentária, encaminhar ao Setor Jurídico para examinar e aprovar a prorrogação em Parecer Jurídico (vinculante) para emitir o Termo Aditivo de contrato, conforme parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/93.

O fiscal do contrato também é responsável por observar a vigência do contrato.

Em suma, temos as seguintes condições para prorrogar um contrato:

• Manutenção das condições de habilitação do contratado;
• Objeto e escopo do contrato inalterados pela prorrogação;
• Previsão no edital;
• Antecedência (estar vigente);
• Interesse da Administração e do contratado A empresa pode não ter interesse na prorrogação. declarados expressamente;
• Justificativa da vantajosidade na prorrogação acompanhada de pesquisa de preços de mercado;
• Respeito à modalidade de licitação;
• Dotação orçamentária;
• Parecer Jurídico;
• Termo Aditivo.

Atente que se você tentar prorrogar um contrato que já expirou, estará alterando a verdade sobre fato juridicamente relevante (crime de falsidade ideológica em documento público: reclusão de 5 anos).

Em que se pese a existência de contratos tácitos e explícitos no mundo jurídico, os únicos contratos verbais legais com a administração pública estão relacionados com suprimento de fundos (regime de adiantamento) e cartão corporativo, conforme parágrafo único do art. 60 da Lei 8.666/93. Portanto, dizer que acordou verbalmente com o contratado a prorrogação (tácito) e formalizar com data posterior fazendo menção à data deste acordo tácito é arriscado (sofre a dependência da interpretação dos órgãos de controle), mas se for feita a justificativa individualizando o caso (caracterizando-o como excepcional) tendo em vista o interesse público em jogo (focando nas conseqüências da não-prorrogação), então o caso pode ser tolerado.

   a) Posições CONTRA a prorrogação de contrato com vigência extrapolada: ON/AGU 3/2009; Acórdão TCU 1.655/2003P; Acórdão TCU 1.247/2003P e Acórdão TCU 1.339/2010 Primeira Câmara.

   b)  Posição TOLERANTE a prorrogação de contrato com vigência extrapolada: Acórdão TCU 1.808/2008P.

Diante desse paiol constituído por um ordenamento jurídico que se contradiz nesta seara de licitação e contratação, o importante é dar cada passo motivadamente e justificadamente dentro desse campo minado mediante a hégide dos Princípios Constitucionais e Administrativos.

A comprovação da vantajosidade da prorrogação

Observe que se a pesquisa de mercado tiver um preço menor que a proposta do contratado não significa que não poderá prorrogar o contrato; a não ser que a diferença seja substancial. Neste caso é preciso ampliar a pesquisa de mercado para constatar se o caso não foi uma promoção excepcional. É preciso comprovar que o preço está compatível ao mercado e há mais vantajosidade em prorrogar do que fazer uma nova licitação (toda licitação tem um custo relacionado às horas gastas na confecção do processo, publicação de avisos de licitação etc.).

A obra que não terminou no prazo

   Se não há justificativa do contratado para prorrogar o contrato da obra, mas faltou pouca coisa para terminar, advirta-o e multe-o pelo inadimplemento de prazo, mas deixa ele terminar a obra. Neste caso, os pagamentos se darão com multa de mora (isso deve estar previsto no contrato). Observe que se você prorrogar o contrato, ele vai deixar de estar em mora.

    O compromisso da prorrogação

   É preciso ter cuidado para que o contratado simplesmente não desista de assinar a prorrogação em cima da hora, pois você não poderá penalizá-lo.

   Pode ser que a empresa arranje um contrato melhor na época da prorrogação e não tenha condições ou interesse de prorrogar mais o contrato que tinha com a administração.

   Para remediar isso, peça que a empresa assine um Termo de Manifesto Interesse na Prorrogação do contrato acompanhado de uma proposta de preço com validade até a data da prorrogação. Funciona como se fosse um contrato de promitente comprador/vendedor, um contrato de pré-venda. Neste caso, quando convocado para assinar o Termo Aditivo com a proposta, se ele se recusar, então poderá ser penalizado. 

   O ideal é fazer uma nova licitação.

Início da vigência dos contratos administrativos

Normalmente assinamos o contrato e marcamos a sua vigência a partir da assinatura da Autorização de Compra (Ordem de Compra - ODC) ou da Ordem de Execução de Serviço (Ordem de Serviço - ODS).

Início da vigência de um contrato é uma coisa, enquanto que, a eficácia do contrato é outra. Vejamos este adiante.

Publicação do extrato do contrato administrativo

Deve ser providenciada até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer dentro do prazo de vinte dias daquela data. Essa publicação é indispensável para sua eficácia.

Por exemplo:

1) Assinatura do contrato: 12/03/2014;
2) Extrato deve ser encaminhado ao setor competente da publicação até o quinto dia útil do mês subsequente à assinatura: 07/04/2014;
3) A publicação deve ocorrer em até 20 dias, a contar do dia 07/04/2014, ou seja, dia 28/04/2014.

FAQ
Algumas dúvidas freqüentes:

Duração dos contratos ficará adstrito à vigência dos respectivos créditos orçamentários?

Decisão TCU nº 586/2002 - Segunda Câmara: 8.1.4. [...] d) não existe a necessidade de fixar a vigência coincidindo com o ano civil, nos contratos de serviços continuados cuja duração ultrapasse o exercício financeiro em curso [...].

Orientação Normativa AGU nº 39/2011: A vigência dos contratos regidos pelo art. 57, caput, da Lei 8.666 de 1993, pode ultrapassar o exercício financeiro em que celebrados, desde que as despesas a eles referentes sejam integralmente empenhadas até 31 de dezembro, permitindo-se, assim, sua inscrição em restos a pagar.

Toda renovação tem que ser de igual período?

Acórdão TCU nº 551/2002 - Segunda Câmara: [...]Voto [...] 9. [...] na renovação, não fica a entidade obrigada a respeitar o mesmo prazo da contratação original. Pois, mesmo que o texto da norma aluda a "iguais períodos" a leitura muito restrita da norma traria um engessamento para o administrador, o que não era o objetivo do legislador. 

Por fim, é de bom alvitre que não se pode celebrar o Termo de Encerramento do contrato enquanto o objeto estiver na garantia exigida nele pela administração.

A empresa desistiu de assinar o contrato oriundo de uma Tomada de Preços, o prazo expirou, a segunda classificada está com preço abaixo do estimado, mas não aceita chegar no preço do primeiro colocado. Revogo a licitação?

Você pode convocar o próximo na ordem de classificação, será cada vez mais difícil, mas se ninguém fizer o preço do primeiro colocado tem que revogar a licitação conforme art. 64, §2º, da lei 8.666/93:

§ 2o  É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei.

Há entendimento de que no Pregão isto seja possível visto a prerrogativa de que cada um chegou no seu limite de preços. Portanto, se tivesse sido um Pregão sim poderia contratar com o preço dele. Todavia, nada impede do pregoeiro tentar negociar o mesmo preço do primeiro e pedir a justificativa da empresa, por escrito, se não puder.

A empresa desistiu do contrato no meio do caminho, posso chamar a segunda classificada para terminar?

Sim, mas nesse caso tem que começar um outro processo de contratação, outro número de contrato. Tire cópia de toda a documentação dessa licitação para compor um processo de contratação direta. Você poderia simplesmente chamar a próxima se a vencedora do certame não tivesse assinado o contrato, mas como assinou, iniciou e não terminou, o procedimento correto é a contratação direta de remanescente de contrato com base no art. 24, inciso XI, da lei 8666. Vejamos:

XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;

O órgão não publicou o extrato do contrato dentro do prazo, e agora?

Segundo algumas recomendações de auditorias, é melhor publicar mesmo fora do prazo do que não publicar. Este ato convalidaria a eficácia do contrato.