A RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Ninguém pode negar que a assessoria jurídica é uma forte formadora de opinião e constitui peso substancial na tomada de decisão, mas o setor jurídico deve se manifestar sobre a legalidade do ato e não sobre a conveniência e oportunidade da administração. Salvo nos casos em que o parecer é vinculante (aprovação do advogado), o advogado não decide.

Acreditamos que é importante estudar a evolução da jurisprudência para melhor conscientização e tentar chegarmos a alguma conclusão, senão vejamos.

TCU - Acórdão nº 19/2002 - Plenário (livrou o advogado)

[...] não aproveita ao recorrente o fato de haver parecer jurídico e técnico favorável à contratação. Tais pareceres não são vinculantes ao gestor, o que não significa ausência de responsabilidade daqueles que o firmam. Tem o administrador obrigação de examinar a correção dos pareceres, até mesmo para corrigir eventuais disfunções na administração.

Parecer jurídico. TCU - Acórdão nº 2.346/2005 - 1ª Câmara.

[...] 21.2 O posicionamento desta Corte admite que não é pertinente a responsabilização de administrador que age sob o entendimento de parecer jurídico. Entretanto, para al posicionamento, devem ser examinadas as circunstâncias de cada caso, para verificar se o parecer está devidamente fundamentado, se defende tese aceitável e se está alicerçado em lição de doutrina ou de jurisprudência.

Parecer jurídico - Responsabilização.

O Tribunal de Contas da União decidiu por regra não penalizar o agente quando adota, em questão ainda não definida em sua jurisprudência, tese juridicamente razoável.¹

STF - MANDADO DE SEGURANÇA Nº 24.073-3, 31/10/2003 (livrou o advogado)

Este entendimento do STF estende-se a todos os operadores do direito que emitam pareceres, notas técnicas ou qualquer manifestação técnico-jurídica, obrigatória pelo disposto no Parágrafo único do art. 38 da Lei nº. 8.666/93, com a redação dada pela Lei nº. 8.883/94, pois estes profissionais, da mesma forma, não são administradores públicos, não ordenam despesas públicas e as suas atribuições limitam-se à elaboração de parecer técnico-jurídico sobre as minutas de editais de licitação, dos contratos, acordos, convênios ou ajustes.

Ressalte-se que os Advogados da União e os Procuradores Federais também se enquadram neste entendimento, pois, nos termos do art. 131 da Constituição Federal, os mesmos têm por competência tão-somente "as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo."

Desta forma, conclui-se que os administradores públicos devem ser pessoas capacitadas para exercer qualquer função de diretoria ou execução administrativa, ordenar despesas, utilizar, gerenciar, arrecadar, guardar e administrar bens ou valores públicos, e, além disso, possuir largo conhecimento jurídico para poderem praticar os seus atos dentro da legalidade, sob pena de serem sancionados pelo TCU, tendo em vista que as manifestações técnico-jurídicas que serviriam para respaldar juridicamente os seus atos não passam de meras opiniões, muitas das vezes, infelizmente, desprovidas da correta interpretação jurídica dos casos em concreto.²

STF - MANDADO DE SEGURANÇA Nº 24.584, 09/08/2007 (condenou o advogado)

[...] se o advogado privado tem que prestar contas ao seu cliente, mais forte e constritiva deve ser a obrigação do advogado público de responder perante a administração, perante os órgãos de controle e perante a sociedade pelos atos que pratica, especialmente em situações, como a dos autos, em que a lei nitidamente estabelece um compartilhamento do poder decisório entre o administrador e o órgão de Assessoria Jurídica.

[...] Prevendo o art. 38 da Lei 8.666/93 que a manifestação da assessoria jurídica quanto a editais de licitação, contratos, acordos, convênios e ajustes não se limita a simples opinião, alcançando a aprovação, ou não, descabe a recusa à convocação do Tribunal de Contas da união para serem prestados esclarecimentos.

STF - MANDADO DE SEGURANÇA Nº 24.631, 01/02/2008 (pacifica o assunto)

O advogado somente vai ser responsabilizado em quatro situações: culpa grave, erro inescusável, dolo e parecer vinculante.

Culpa grave é quando o advogado impetra a ação em órgão incompetente, perde prazo ou mistura documentos de processos diferentes, por exemplo. São erros grosseiros.

Erro inescusável é aquele inadmissível para um profissional bem instruído e cauteloso com seu trabalho. Vide exemplos concretos no art. 34 da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) e arts. 45, 267 (I, II e III) e 295 (I e II) do CPC. São erros indesculpáveis.

A diferença entre a culpa grave e o erro inescusável é uma linha tênue, eles diferem praticamente na intensidade entre si.

Dolo é agir com intenção de prejudicar, má-fé.

Parecer vinculante é o parecer que o advogado é obrigado a dar por força de lei. A aprovação do edital e minuta do contrato por força do §único do art. 38 é um exemplo.

CONCLUSÃO

Qualquer que seja a situação, acaba cada um respondendo na medida proporcional de sua participação no processo.

REFERÊNCIAS

SEMINÁRIO ALAGOANO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, 1., 2009. Maceió. Aspectos práticos, jurídicos e polêmicos das licitações, pregões, SRP, LC 123/06 e contratação direta. Apostila organizada pela Coordenação de Eventos da NTC - Negócios e Treinamentos. GUIMARÃES, Edgar. Implantação e gerenciamento do sistema de registro de preços. 107 slides, color.

Procurador do Incra-PB tem artigo científico selecionado para Revista da Advocacia da OAB-SP. Disponível em: <http://www.pbja.com.br/2009/11/procurador-do-incra-pb-tem-artigo-cientifico-selecionado-para-revista-da-advocacia-da-oab-sp/>. Acesso em: 30 jul 2010.

BORTOLUZZI, Bibiana Carollo. A perda da chance e a responsabilização do advogado . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1018, 15 abr. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8250>. Acesso em:15 ago 2010.

SEMINÁRIO ALAGOANO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, 2., 2010. Maceió. Aspectos práticos, jurídicos e polêmicos das licitações e contratos administrativos. Apostila organizada pela Coordenação de Eventos da NTC - Negócios e Treinamentos. FERNANDES, J. U. Jacoby. Controle sobre licitações e meios de defesa de pregoeiros e membros de CPL perante os Tribunais de Contas.  p.11-13.

Fonte:

^1. TCU. Processo nº TC-002.521/95-1. apud. JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Tribunais de Contas do Brasil. 2. ed. amp., rev. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2005. p.46.

^2. ROLIM, Juliano Alberge. A irresponsabilidade solidária do advogado no TCU . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 830, 11 out. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7404>. Acesso em:02 ago. 2010.