Termos Aditivos de Contrato

Os contratos administrativos podem ser alterados, mediante as devidas justificativas, nas hipóteses previstas nos arts. 124 a 136 da Lei nº 14.133/2021, a Nova Lei de Licitações e Contratos — NLCC.

As alterações que efetivamente modificam o contrato são, em regra, formalizadas mediante Termo Aditivo. Entretanto, nem toda ocorrência durante a execução contratual exige aditamento: o art. 136 da Lei nº 14.133/2021 permite que determinados registros sejam realizados por simples apostila, como o reajuste e a repactuação previstos no próprio contrato, pois são registros que não caracterizam alteração contratual. 

Termo Aditivo de Preço: acréscimos e supressões

Quando houver necessidade devidamente justificada de aumentar ou reduzir quantitativos do objeto, a Administração poderá promover alteração contratual observando os limites previstos na Lei nº 14.133/2021.

A expressão valor inicial atualizado é importante porque impede que cada novo aditivo passe a servir de base para outro acréscimo sucessivo. Reajustes, repactuações e recomposições atualizam monetariamente a base, mas o próprio acréscimo quantitativo não cria uma nova base percentual.

Alterações contratuais, mesmo com efeito financeiro nulo, desacompanhadas de justificativas técnicas e jurídicas das composições de preços novos e da demonstração da manutenção do desconto advindo da licitação caracterizam irregularidade e podem sujeitar os responsáveis à aplicação de sanção.

Entendimento consolidado pelo TCU — Informativo 333, originalmente sob a Lei nº 8.666/1993.

Cuidado para não confundir acréscimo contratual com Reajuste de contrato. O reajuste não representa aumento quantitativo do objeto: sua finalidade é preservar o valor econômico da contratação diante da variação dos custos ao longo do tempo.

Publicação do termo aditivo

Sob a Lei nº 14.133/2021, a eficácia do contrato e de seus aditamentos depende de divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas — PNCP.

A prorrogação de prazo ou a alteração contratual não deve ser utilizada para afastar consequências decorrentes de atraso imputável exclusivamente à contratada. O Acórdão TCU nº 178/2019-Plenário, ainda sob o regime da Lei nº 8.666/1993, constitui referência importante sobre o tema.

Toda alteração deve ser efetivamente necessária, tecnicamente justificada e acompanhada do controle dos preços, quantitativos e condições de execução, de forma a evitar superfaturamento ou prejuízo à Administração.

O que é valor inicial atualizado do contrato?

É o valor originalmente contratado considerado juntamente com as atualizações destinadas à preservação do equilíbrio econômico-financeiro, tais como reajustes, repactuações ou recomposições cabíveis.

Termos Aditivos de Prazo

Quando a prorrogação depender de termo aditivo, sua formalização deve ocorrer enquanto o vínculo contratual ainda estiver vigente. Não é recomendável deixar a instrução para os últimos dias do contrato.

Jurisprudência formada sob a Lei nº 8.666/1993

O TCU possui jurisprudência tradicional no sentido de que a prorrogação deve ser tempestivamente formalizada, antes do encerramento da vigência contratual.

Acórdão TCU nº 132/2005-Plenário

A Lei nº 14.133/2021 modificou substancialmente a lógica de duração dos contratos. Nos serviços e fornecimentos contínuos, a Administração pode celebrar contratos com prazo de até 5 anos, observadas as condições do art. 106.

Além disso, o art. 107 permite prorrogações sucessivas até a vigência máxima de 10 anos, desde que haja previsão no edital e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração.

É necessária pesquisa de mercado para prorrogar o contrato?

Nem sempre. O que a Lei nº 14.133/2021 exige é a comprovação de que as condições e os preços permanecem vantajosos. A pesquisa de mercado é um meio possível para essa demonstração, mas existem situações em que ela pode ser dispensada.

1. Serviços contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra

Nos contratos de serviços contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra, a jurisprudência do TCU admite que a vantajosidade econômica da prorrogação seja presumida, dispensando nova pesquisa de mercado, quando o contrato possuir mecanismos adequados de atualização dos seus componentes de custo.

• custos de mão de obra atualizados com fundamento em acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou lei;
• insumos e materiais atualizados mediante índices oficiais previamente definidos e que guardem correlação com o respectivo segmento econômico;
• observância das demais condições específicas aplicáveis ao contrato.

O Acórdão TCU nº 1.214/2013-Plenário consolidou o entendimento de que a vantajosidade econômica pode estar assegurada, dispensando pesquisa de mercado, quando os custos de mão de obra e os demais componentes sejam atualizados de acordo com critérios objetivos previamente estabelecidos.

Acórdão TCU nº 1.214/2013-Plenário — item 9.1.17.

2. Serviços contínuos sem dedicação exclusiva de mão de obra

Para estes contratos, a Orientação Normativa AGU nº 60/2020 estabelece que a realização de pesquisa de preços é facultativa quando houver manifestação técnica motivada demonstrando que o índice de reajuste adotado acompanha a variação dos preços do objeto contratado.

3. Fornecimentos contínuos e outras situações

O art. 107 da Lei nº 14.133/2021 também permite a prorrogação de fornecimentos contínuos. Entretanto, a ON AGU nº 60/2020 foi redigida especificamente para contratos administrativos de prestação de serviços contínuos sem dedicação exclusiva de mão de obra.

Nos demais casos, a Administração deve escolher meios idôneos para demonstrar que as condições e os preços continuam vantajosos. Dependendo das características do objeto, isso poderá exigir pesquisa de preços ou admitir outros elementos técnicos de comparação devidamente motivados.

Prorrogação por prazo inferior ao originalmente contratado

Não há necessidade lógica de que toda prorrogação reproduza exatamente o período de vigência originalmente contratado, desde que o prazo escolhido seja devidamente justificado e esteja dentro dos limites legais aplicáveis.

Doutrina de Marçal Justen Filho

É obrigatório respeitar, na renovação, o mesmo prazo da contratação original? A resposta é negativa, mesmo que o texto legal aluda a “iguais”. Seria um contrassenso impor a obrigatoriedade de prorrogação por período idêntico.

Jurisprudência do TCU

Ainda sob a Lei nº 8.666/1993, o TCU admitiu que a expressão “iguais e sucessivos períodos” não deveria ser interpretada de maneira absolutamente rígida.

Lei nº 8.666/1993

O Tribunal aplicou o princípio da razoabilidade para admitir prorrogação por período inferior ao inicialmente contratado.

Acórdão TCU nº 771/2005 — Segunda Câmara

Alteração do Objeto Contratual

A Lei nº 14.133/2021 admite alterações qualitativas para melhor adequação técnica do objeto aos objetivos da contratação, desde que devidamente justificadas.

Em determinadas situações pode surgir, durante a execução, a necessidade de substituir determinada marca, modelo, equipamento ou componente. Essa possibilidade deve ser analisada tecnicamente, preservando as especificações essenciais, a finalidade pública, a compatibilidade, a qualidade exigida e as demais condições da proposta vencedora.

A própria Lei nº 14.133/2021 utiliza o critério de experiência equivalente ou superior no art. 67, § 6º, ao admitir a substituição, mediante aprovação da Administração, dos profissionais indicados pelo licitante. Trata-se de referência útil para compreender a importância da equivalência técnica, embora cada substituição do objeto deva ser examinada segundo suas próprias características.

Substituição por produto de qualidade superior

O Ministério Público do Rio Grande do Norte já examinou situação envolvendo a substituição de máquinas reprográficas e admitiu-a em contexto excepcional no qual os equipamentos substitutos apresentavam qualidade superior, sem alteração de preço.

MP/RN — Ementário referente a fevereiro de 2006
Protocolo nº 129450 — Processo nº 1806/05

Contrato de locação de máquinas reprográficas. Pedido de substituição do objeto cotado na proposta. Possibilidade em situação excepcional, mediante comprovação da aptidão das máquinas substitutas, qualidade superior e ausência de alteração do preço.

O Tribunal de Contas da União também já admitiu, em situação específica, equipamento de informática de marca diferente daquela indicada na proposta quando comprovada qualidade superior e preservadas as demais condições da proposta vencedora.

Para que a substituição seja aceitável, devem ser preservados elementos como preço, condições de entrega, compatibilidade com a estrutura existente e atendimento integral da finalidade pública pretendida pela contratação.

TCU — Boletim de Licitações e Contratos, nº 3, março de 1999, p. 160.

O art. 313 do Código Civil estabelece que o credor não é obrigado a receber prestação diversa daquela que lhe é devida, ainda que mais valiosa. No contrato administrativo, contudo, a análise não pode ser feita apenas sob a ótica da vontade das partes: deve prevalecer a proteção do interesse público, da competição que originou a contratação e das especificações indispensáveis ao objeto.

Assim, uma proposta de substituição não deve ser aceita automaticamente apenas porque o contratado afirma que o produto é “melhor”. É necessária análise técnica motivada que comprove a equivalência ou superioridade, a manutenção das condições econômicas e a inexistência de prejuízo à Administração ou de alteração substancial do objeto licitado.

A Administração deve avaliar se a alteração efetivamente amplia as vantagens da contratação sem comprometer o objeto, as condições da disputa ou o interesse público.

JUSTEN FILHO, Marçal. Modificação de proposta: cabimento e requisitos. ILC: Informativo de Licitações e Contratos. Curitiba, v. 6, n. 63, 1999.