ATO ADMINISTRATIVO

Primeiramente devemos lembrar os requisitos de um ato administrativo exigidos para todos os fins legais, pois ontem mesmo um determinado executivo do Estado me disse que "se o Superintendente não se manifestou é porque não deseja conceder"... Portanto, é de bom alvitre que todo ato administrativo deve ter, no mínimo, a forma escrita e deve ser devidamente motivado (apresentado os motivos) e fundamentado. A vida no dia a dia pode ser assim como ele disse, mas na esfera administrativa não.

Pois bem, a estrutura de um ato administrativo deve compor:

• Competência (atribuições próprias do cargo ou função para tratar o assunto);
• Finalidade (decisão estar voltada ao interesse público, fim público);
• Forma (deve ser ato formal por escrito);
• Objeto (é o tema, pedido ou coisa tratada) e;
• Motivo (argumentos e/ou fundamentos da decisão).

Essa estrutura está calcada na Lei nº 4.717/65 e Lei 9.784/99. As leis de processo administrativo Estadual e Municipal costumam ser muito semelhantes à Federal.

A motivação (motivo) do ato administrativo, a depender do caso, poderá ser vinculado ou discricionário. Os motivos fundamentam a decisão. A falta da motivação é o maior erro que eiva de vício o ato administrativo, tornando-o nulo, porque fere o Princípio do direito ao Contraditório e Ampla Defesa do administrado, ou seja, deixa-o sem conseguir recorrer desse ato porque simplesmente não se sabe quais foram os motivos daquela decisão para serem combatidas.

Vejamos a diferença entre ato vinculado e ato discricionário:

ATO VINCULADO

O ato vinculado é objetivo, pois o legislador já previu a situação e decidiu o que fazer nestes casos na lei. O gestor tem que cumprir o que está na lei, é o princípio da legalidade. Quando o ato é vinculado não há uma possível outra escolha do agente público.

Os pareceres e Súmulas da Advocacia Geral da união (AGU) são vinculantes conforme a Lei Complementar 73/93, senão vejamos:

Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da União são por este submetidos à aprovação do Presidente da República.

        § 1º O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento.

        § 2º O parecer aprovado, mas não publicado, obriga apenas as repartições interessadas, a partir do momento em que dele tenham ciência.

        Art. 41. Consideram-se, igualmente, pareceres do Advogado-Geral da União, para os efeitos do artigo anterior, aqueles que, emitidos pela Consultoria-Geral da União, sejam por ele aprovados e submetidos ao Presidente da República.

        Art. 42. Os pareceres das Consultorias Jurídicas, aprovados pelo Ministro de Estado, pelo Secretário-Geral e pelos titulares das demais Secretarias da Presidência da República ou pelo Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, obrigam, também, os respectivos órgãos autônomos e entidades vinculadas.

        Art. 43. A Súmula da Advocacia-Geral da União tem caráter obrigatório quanto a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 desta lei complementar. 

ATO DISCRICIONÁRIO

Já o ato discricionário não foi previsto objetivamente na lei, então o gestor deverá escrever os motivos pelos quais o levou à tomada de decisão. Esta decisão não deve ser tomada simplesmente pela volição, intuição ou "achismos" do agente público, pois o interesse público é indisponível, mas deve ser balizada com base em princípios. Se o motivo não tiver nexo com a decisão, irá de choque com o Princípio dos Motivos Determinantes, portanto não dê falsos motivos porque tornará anulável o ato administrativo.

O baluarte do ato discricionário robusto são os princípios. Tudo o que pode ser contestado deixa fragilidade no processo e pode torná-lo nulo.

Veja a seguir uma espécie de Mapa da Arena Decisória:

Se você pensou que os atos discricionários eram os mais fáceis, acredito que se enganou, pois todos eles devem ser devidamente motivados com base nos Princípios norteadores de direito, enquanto que, os atos vinculados basta indicar o artigo da lei ou normativo legal.