Você acha que o órgão licitante pode aceitar cheque administrativo como garantia de proposta? O que você acha do julgamento abaixo?

a) inabilitação indevida da empresa em razão de não ter apresentado a garantia da proposta (fl. 02).

A empresa Toshiba Medical do Brasil Ltda, conforme o Memorando 147/01 (fl.136), foi inabilitada por apresentar cheque administrativo como garantia da proposta (item 8.1.1.2 do edital). De acordo com o art. 31, inciso III, c/c o art. 56, § 1º, da Lei de Licitações, são as seguintes as modalidades de garantia aceitas:

‘I – caução em dinheiro ou títulos da dívida pública;

II – seguro-garantia;

III – fiança bancária.’

Apesar disso, podemos observar que o edital dispõe no item 8.1.1.2 o seguinte: ‘O depósito indicado no subitem 8.1.1 deverá obedecer ao seguinte:

a) caução em dinheiro (moeda corrente e cheque) e títulos da dívida pública federal deverão ser depositadas na Caixa Econômica Federal;

b) caução em fiança bancária e seguro-garantia deverão estar contidos no Envelope nº 1’ (grifo nosso).

a.2 Análise

Percebe-se que, numa leitura preliminar, pode haver entendimento que a garantia poderia ser aceita na modalidade ‘cheque’, o que provavelmente induziu a licitante ao erro. Ressaltamos, para confirmar a hipótese, que, além da representante, a empresa Schimadzu do Brasil Comércio Ltda. também foi inabilitada por oferecer cheque administrativo como garantia da proposta.

Considerando que a garantia da proposta estava assegurada pelo cheque administrativo, o MM. Juiz Federal da 20ª Vara interpretou que houve ‘excessivo rigor formal’ da parte da Comissão Especial de Licitação, o que contraria o princípio da razoabilidade, e deferiu a liminar impetrada (v. fls. 90/2).

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Ponto: Inabilitação, por não oferecer garantia de proposta, das licitantes Toshiba Medical do Brasil Ltda. e Schimadzu do Brasil Comércio Ltda. na Concorrência que apresentaram cheques administrativos como garantia, demonstrando excessivo rigor formal, contrário ao princípio administrativo da razoabilidade, e não estando configurado, em princípio, desatendimento ao item 8.1.1.2 do Edital da mencionada concorrência.

7.1Justificativa (fls. 161/180)

7.1.1 Os responsáveis apresentaram, em síntese, as seguintes alegações no tocante ao ponto questionado:

a) a empresa foi inabilitada por apresentar modalidade de garantia diversa da prevista no edital, bem como na lei;

b) ao dar guarida à pretensão da empresa, seriam descumpridos: (1) os princípios consagrados no art. 3º da Lei nº 8.666/93, no que se refere à isonomia entre os concorrentes e à vinculação ao instrumento convocatório; (2) o seu art. 41, § 2º, que dispõe sobre a decadência do direito de impugnar o edital; (3) o seu art. 56 que dispõe sobre a prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras; e (4) art. 1º do Decreto-lei nº 1.739/79, com eficácia de lei, que prevê a obrigatoriedade de se efetuar em dinheiro ou em Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional os depósitos em garantia, relativos à licitação e contratos celebrados com órgãos da administração pública federal ou autárquica;

c) não se pode equiparar o cheque administrativo a dinheiro, regulado pela Lei dos Cheques (Lei nº 7.357/85), considerando a possibilidade de ser dada a sua contra-ordem, bem como o seu prazo de validade limitado, podendo ocorrer sua prescrição durante o andamento do processo licitatório – razões por que esse título é inservível como garantia no processo licitatório;

d) outras empresas participantes do processo licitatório foram também inabilitadas pelo mesmo motivo da ora representante, ou seja, pelo oferecimento de cheque administrativo como garantia.

7.2 Análise

7.2.1 A empresa Toshiba Medical do Brasil Ltda, conforme o Memorando 147/01 (fl. 136), foi inabilitada por apresentar cheque administrativo como garantia da proposta (item 8.1.1.2 do edital). De acordo com o art. 31, inciso III, c/c o art. 56, § 1º, da Lei de Licitações, são as seguintes as modalidades de garantia aceitas:

‘I – caução em dinheiro ou títulos da dívida pública;

II – seguro-garantia;

III – fiança bancária.’

7.2.2 Apesar disso, podemos observar que o edital dispõe no subitem 8.1.1.2 o seguinte: ‘O depósito indicado no subitem 8.1.1 deverá obedecer ao seguinte:

a)caução em dinheiro (moeda corrente e cheque) e títulos da dívida pública federal deverão ser depositadas na Caixa Econômica Federal;

b)caução em fiança bancária e seguro-garantia deverão estar contidos no Envelope nº 1’ (grifo nosso).

7.2.3 Observa-se, assim, que o edital prevê a modalidade ‘cheque’ como garantia da licitação, e, ainda, não faz qualquer vedação expressa sobre a possibilidade de aceitação de cheque administrativo.

7.2.4 Dessa forma, parece-nos incoerente a justificativa apresentada pelos responsáveis, no sentido de que a empresa foi inabilitada por apresentar modalidade de garantia diversa da prevista no edital e na lei, considerando que:

a) o edital previa a modalidade ‘cheque’ como garantia da licitação, inexistindo vedação expressa no edital sobre a possibilidade de aceitação de cheque administrativo;

b) os cheques administrativos possuem as mesmas características dos cheques normais, sendo regulados, da mesma forma, pela Lei nº 7.357/85, conforme alegaram os próprios responsáveis nas razões de justificativa;

c) assim, em conseqüência, não haveria infração ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório previsto no art. 3º da Lei nº 8.666/93, aceitando essa modalidade de garantia, como alegam os responsáveis;

d) por fim, a linha de defesa apresentada pelos responsáveis no sentido de que é ilegal a dita modalidade de garantia, trazendo à baila uma série de dispositivos legais a esse respeito, vai de encontro à própria prática da entidade que previu a possibilidade de oferecimento de ‘cheque’ como garantia no procedimento licitatório.