Como reconhecer autenticidade do Balanço Patrimonial, na forma da lei, para fins de ser analisada a qualificação econômica-financeira da empresa e habilitação em licitações públicas?
Como todos fazem? Basta verificar se consta o Balanço Patrimonial com o Termo de Abertura e Encerramento do Livro Diário e verificamos se os índices de análise são maiores do que 1 (um)?... Mas, se o Balanço é falso, vencido (já exigível um mais recente) ou inidôneo por não estar revestido das formalidades legais? Qual é a forma da lei que o Balanço deve se apresentar para que seja considerado autêntico? Estas são as questões que serão abordadas aqui.
Vejamos o texto legal da Lei 8.666/93, art. 31, inciso I como ponto de partida:
I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrados a mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;
Estamos aqui diante de uma parte da documentação de habilitação da licitação que raramente é analisada corretamente na parte da qualificação econômica-financeira, pois tem gente ganhando licitação por aí com Balanço vencido e apresentando Balanço sem ter Livro Diário... etc.
O objetivo do BP é apresentar, de uma forma ordenada e padronizada, a situação econômica e financeira de uma empresa num determinado momento. Numa licitação, serve pra saber se a empresa tem boa saúde financeira, se não está em processo de falência e, portanto, tem condições de executar o objeto do contrato.
Vamos tratar aqui como devemos lidar com ele. Suas características intrínsecas e extrínsecas que o revestem de formalidade legal. Para quem não conhece muito sobre contabilidade, pode consultar a página ww.numerabilis.cnt.br/balanco para mais detalhes sobre Balanço Patrimonial, que também é de minha autoria.
Data de Validade do Balanço
A lei exige que o BP seja levantado no fim do Exercício Financeiro que geralmente coincide com o fim do ano civil, 31 de dezembro. No entanto, pode ser levantado mais de uma vez por determinação de Estatuto Social, que é a forma jurídica das Sociedades Anônimas (S/A), mas é pouco comum.
Em janeiro o Contador recebe a documentação fiscal da empresa relativa a dezembro e irá fazer a conciliação bancária e demais ajustes para fechar o Balanço Patrimonial corretamente. Se este profissional escritura sua contabilidade regularmente já poderá imprimir o Livro Diário com as demonstrações contábeis em janeiro mesmo. Não há razão para deixar para a última hora! Cobre do seu contador!
A data limite de apresentação do BP do Exercício Financeiro anterior é 30 de abril do ano subseqüente, conforme art. 1.078 do Código Civil, a partir daí perde sua validade. Por exemplo, o BP de 2008 fechado em 31/12/2008 precisa ser levantado até 30/04/2009 e vale até 30/04/2010 quando a partir desta será exigido o Balanço de 2009.
Após a criação do Sistema Público de Escrituração Digital (SPED) para as empresas sujeitas à tributação do imposto de renda com base no lucro real a validade do BP se estendeu até o último dia útil do mês de junho, conforme art. 5º da Instrução Normativa RFB nº 787/07, mas depois foi antecipado para o último dia útil do mês de maio pela IN/RFB nº 1.594/2015.
Temos aí duas datas limites. Temos observado que o SICAF vem com a data de validade com 30 de junho, mas todas são empresas do Lucro Real? Fica aí o alerta para aqueles que fazem o cadastro das empresas no SICAF e para a Comissão. Quem tiver mais informação, por favor, compartilhe com a gente.
Em 2014 o TCU recentemente decidiu que para fins de licitação a data limite é 30 de abril do ano subsequente conforme está estabelecido no Código Civil segundo o Acórdão TCU n° 1999/2014 Plenário, in verbis:
O prazo para aprovação do balanço é 30/4/2014, segundo disposto no art. 1078 do Código Civil. Evidentemente, uma instrução normativa não tem o condão de alterar esse prazo, disciplinado em lei ordinária. O que a IN faz é estabelecer um prazo para transmissão da escrituração contábil digital, para os fins operacionais a que ela se destina.
Em 2016 o TCU se manifestou 2 (duas) vezes sobre o tema (Acórdão 472/2016P e 116/2016P) e mais outra em 2017 no Acórdão 2.145/17 Plenário.
Diante da constante evolução do entendimento do TCU sem ainda uma consolidação, no caso, devemos seguir sempre a orientação do Acórdão mais recente de que o edital se posicione sobre o critério de aceitação da data de validade do Balanço Patrimonial, notadamente para deixar claro a imparcialidade e o julgamento objetivo de quem conduzirá a sessão pública. Desta feita, o edital deverá indicar expressamente qual Exercício ao qual o Balanço Patrimonial deve se referir, podendo considerar válido (desde que conste expressamente no edital) as duas datas, 30 de abril ou último dia útil do mês de maio pra empresas obrigadas ao SPED Fiscal.
Balanço Patrimonial na forma da lei
Mas há muito mais sobre o BP do que estes meros conceitos e informações que ora apresentamos. Doravante, será apresentado um estudo mais avançado e profissional do assunto que é preciso conferir.
Saiba como reconhecer um Balanço Patrimonial autêntico na forma da lei observando o cumprimento de suas formalidades intrínsecas a seguir:
Indicação do número das páginas e número do livro onde estão inscritos o Balanço Patrimonial (BP) e a Demonstração do Resultado do Exercício (DRE) no Livro Diário, acompanhados do respectivo Termo de Abertura e Termo de Encerramento do mesmo, fundamentado no §2º do art. 1.184 da Lei 10.406/02; Art. 1.180, Lei 10.406/02; art. 177 da lei 6.404/76 e Art. 9 do ITG 2000(R1);
Assinatura do Contador e do titular ou representante legal da Entidade no BP e DRE (podem ser assinados digitalmente), fundamentado no §2º do art. 1.184 da Lei 10.406/02; § 4º do art. 177 da lei 6.404/76; alínea "a", do art. 10, da ITG 2000(R1);
Prova de registro na Junta Comercial ou Cartório (Carimbo, etiqueta, chancela da Junta Comercial ou código de registro), fundamentado no art. 1.181, da Lei 10.406/02 e alínea "b", do art. 10, da ITG 2000(R1). -Observe que a regra é registrar o Livro Diário, salvo disposição especial em lei em contrário;
Demonstrar escrituração Contábil/Fiscal/Pessoal regular, fundamentado no art. 14 da ITG 2000(R1); art. 1.179, Lei 10.406/02 e art. 177 da Lei nº 6.404/76;
Boa Situação Financeira, fundamentado no inciso V, do art. 7.1, da IN/MARE 05/95;
Aposição da etiqueta DHP Eletrônica do Contador no Balanço Patrimonial para comprovar que o Contador é habilitado e está em situação regular perante ao seu Conselho Regional de Contabilidade, fundamentado no inciso V, do art. 2º, da Resolução CFC 1363/11; art. 177 da Lei nº 6.404/76. O Exercício de qualquer atividade contábil é prerrogativa do profissional da Contabilidade em situação regular perante o respectivo Conselho Regional de Contabilidade (CRC).
Gosto de lembrar que o novo Código Civil (Lei 10.406/02) substituiu o Código Comercial que regia as empresas, ou seja, o Código Comercial não existe mais desde então. Agora tratamos todas as questões relacionadas a empresa com o Código Civil a partir do art. 966 até o art. 1.195 no Livro II - Do Direito de Empresa. A exigência do Livro Diário consta no §2º do art. 1.184 e vamos transcrever abaixo para uma maior clareza:
Art. 1.184. No Diário serão lançadas, com individuação [sic]1, clareza e caracterização do documento respectivo, dia a dia, por escrita direta ou reprodução, todas as operações relativas ao exercício da empresa.
[...]
§ 2o Serão lançados no Diário o balanço patrimonial e o de resultado econômico, devendo ambos ser assinados por técnico em Ciências Contábeis legalmente habilitado e pelo empresário ou sociedade empresária. (grifos nossos). 1 Individualização.
Ora, se o BP deve constar dentro do Livro Diário que por sua vez é numerado tipograficamente da primeira à última página, o Balanço deve ter um número de página. Balanço sem número de página contraria o próprio Termo de Abertura e Encerramento do Livro Diário.
Como o Balanço vem depois dos lançamentos do Livro Diário, é impossível que o Balanço tenha página de número 1 (um). Suspeite de Balanços que tenham página igual a 10, 15 ou 20, pois a maioria dos negócios geram muitos lançamentos contábeis e, portanto, mais coerente seria um número superior a 50 páginas.
Há casos em que o Livro Diário supera 500 páginas e é necessário dividir em dois livros ou mais para cada exercício, cada livro pode possuir apenas 500 folhas. Nestes casos, pode-se solicitar o Termo de Abertura e Encerramento de cada Livro Diário com as Demonstrações Contábeis do último.
O Balanço Patrimonial autêntico consta no Livro Diário, peça para mostrar esse livro em caso de dúvidas, fazendo a diligência necessária, pois às vezes a empresa apresenta um Balanço, mas sequer tem o Livro Diário, então já desqualifique sumariamente a empresa! Mesmo que o BP tenha chancela, carimbo ou etiqueta indicando o seu registro na Junta Comercial, se você suspeitar das Contas do Balanço, peça para ver o Livro Diário para constatar se a empresa realmente tem escrituração contábil regular. Acontece que alguns Contadores imprimem só o Balanço (sem o Livro) e levam para registrar na Junta Comercial (JC) e, pasmem, ela registra, basta pagar o emolumento correspondente, nem sempre comparam com o que consta no Livro Diário que foi averbado e nem sempre a Junta Comercial tem Convênio com o Conselho Regional de Contabilidade, portanto pode ser que ninguém esteja analisando se o BP está representando aquilo que foi registrado no Livro e apresentado na forma legal.
A Junta Comercial chancela (furinhos na folha), apõe carimbo ou etiqueta para indicar o seu registro. É comum que o registro apareça apenas no Termo de Abertura ou Encerramento e nada conste nas folhas das Demonstrações Contábeis, portanto é mais um motivo para solicitar os respectivos Termos. Na dúvida, peça a apresentação do Livro Diário como condição de habilitação fundamentado na "diligência destinada a esclarecer a instrução do processo" conforme §3º do art. 43 da Lei 8.666/93. Com a posse do Livro Diário verifique primeiramente se o Balanço Patrimonial que consta nele é exatamente igual ao que foi apresentado na licitação sob pena de desabilitar sumariamente e responsabilizar o licitante por falsidade ideológica.
Sinais de menos "-" indicam que é uma Conta redutora, é uma Conta deslocada que pertence ao grupo oposto, e servem para uma melhor visualização gráfica do BP. A Conta "(-) Amortização" que normalmente aparece abaixo do Ativo Imobilizado, por exemplo, pertence na verdade ao grupo do Passivo. Portanto, (-)Ativo é Passivo e (-)Passivo é Ativo! Já ví Contador usando estes sinais num Balanço para indicar que está aumentando ou diminuindo o Patrimônio, antes utilizasse "D" para Débito e "C" para crédito que seria menos errado...
Observamos se um BP possui escrituração regular pelas Contas que aparecem nele. Toda empresa deve possuir valores a pagar (Obrigações no Passivo) a fornecedores, concessionárias públicos (água, luz etc), aluguel etc. ou a receber (Direitos no Ativo) de vendas à prazo etc.; instalações adequadas registradas no Ativo Permanente para viabilizar o negócio; além das obrigações fiscais principais. Tais contas devem aparecer no BP, pois elas normalmente vencem apenas no mês subseqüente e no dia 31 de dezembro, com quase absoluta certeza, ainda não foram pagas e devem aparecer no Passivo Circulante (PC) em Contas à Pagar. Observe que o PC faz parte dos cálculos dos índices!
Uma ocorrência curiosa e comum é observar o BP feito no MS Word ou qualquer outro editor de textos. Ora, se os lançamentos contábeis são registrados no sistema e o mesmo aplicativo imprime o Livro Diário e apura o saldo das contas e monta o BP automaticamente dentro dele, qual o motivo de se ter esse trabalho? Será que o sistema montou um BP que não tem equilíbrio patrimonial? Será que o contador está "maquiando" o BP? Teria como um Contador na Comissão apurar os saldos vendo o Livro Diário (impossível! muitas contas!)? Tudo leva a crer que essa prática não passa nenhuma credibilidade e deve ser rechaçada! Portanto, se a contabilidade foi feita pelo aplicativo Mastermaq (por exemplo) o BP deve ser aquele que o mesmo aplicativo imprime automaticamente dentro do Livro Diário! Por que tirar o BP que o aplicativo imprime e fazer um no MS Word? Sugerimos acionar o Conselho Regional de Contabilidade!
Nas licitações públicas, todas as formalidades intrínsecas listadas acima devem ser observadas pela comissão especial, presidente da CPL ou pregoeiro. Se você observou que o seu BP não tem esta qualidade, troque de Contador urgentemente com Contrato de prestação de serviços discriminando escrita fiscal, contábil e pessoal do Livro Diário para se preparar para as licitações do ano seguinte.
Se o caso acima for o seu, a única coisa que você pode fazer este ano é tentar se cadastrar no SICAF em algum outro lugar. A maioria dos que trabalham na área de licitação desconhecem estas peculiaridades do BP e passam direto. Tanto que muitas empresas se surpreendem verdadeiramente quando são inabilitadas na licitação por culpa da qualificação econômica-financeira porque já venceram licitação com os mesmos documentos em outros órgãos. Se você também desconhecia, não arrisque mais e faça o certo! O contrato do Contador com a empresa é obrigatório e deve constar escrituração contábil, fiscal e pessoal completa com elaboração das demonstrações contábeis na forma da lei. Não economize no Contador!
Boa situação financeira no Balanço
A boa situação financeira é analisada pelos índices de Balanço. Os índices observados pela Administração Pública nas licitações são:
Liquidez Geral | Ativo Circulante + Ativo Não Circulante Passivo Circulante + Passivo Não Circulante |
Solvência Geral | Ativo Total Passivo Circulante + Passivo Não Circulante |
Liquidez Corrente | Ativo Circulante Passivo Circulante |
Vamos tentar explicar um pouco o que cada índice quer dizer ade forma prática a seguir.
Caso a Liquidez Corrente seja igual a 2 quer dizer que para cada R$ 2,00 que a empresa tem no Ativo Circulante, ela terá R$ 1,00 devendo no Passivo Circulante. Retrata a capacidade de liquidar as dívidas de curto prazo com o que a empresa também dispõe a curto prazo. Os demais índices seguem o mesmo raciocínio matemático.
Na Liquidez Geral é retratado a capacidade de liquidar as dívidas de curto e longo prazo com o que a empresa dispõe a curto e longo prazo, enquanto que, a Solvência Geral apela para a liquidação das dívidas com todo o Ativo que a empresa dispõe, inclusive Bens Permanentes (máquinas e equipamentos, móveis e utensílios etc.).
Capital Social mínimo para habilitação em licitações
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A exigência da etiqueta DHP no Balanço
A etiqueta de Declaração de Habilitação Profissional (DHP) do Contador é uma ferramenta de controle profissional comprobatória da regularidade do Contabilista no CRC de sua jurisdição e deve ser utilizada em qualquer documento vinculado à responsabilidade técnica, especialmente nas demonstrações contábeis, laudos, pareceres, Declarações de Percepção de Rendimentos – DECORE ou documentos oriundos de convênios firmados pelo CRC (Resolução CFC 871/00).
A DHP originalmente foi concebida em forma de etiqueta, mas hoje temos em forma de documento que deverá ter a sua autenticidade comprovada por consulta na internet.
A DHP pode ser exigida no BP, se previsto no edital. Fonte: Utilização da Etiqueta DHP. Disponível no site do Conselho Federal de Contabilidade (CFC) em: <http://www.cfc.org.br/conteudo.aspx?pagina=1&codMenu=149&codConteudo=306>. Acessado em 28 jun 2010.
No entanto, só é obrigatória a aposição desta etiqueta na Declaração de Comprovação de Rendimentos (DECORE), mas é recomendado exigir no BP.
A DHP no BP deixa claro que a demonstração contábil foi preparada por um profissional devidamente habilitado. Só profissionais habilitados podem exercer a profissão e fazer Balanço.
O CFC em breve estará colocando a DHP obrigatória no BP, pois já está aguardando apresentação de nova proposta para a Resolução CFC 871/00 ainda este ano (Esta informação já tem mais de um ano lá no Portal do CFC no mesmo link supra).
O tratamento diferenciado da lei 8.981/95 que faculta o Balanço para ME e EPP
Agora você já está ficando craque em Balanço, certo? Ah, então veja esse recorte de análise de recurso contra provimento à obtenção da Certidão de Registro Cadastral da empresa XXX (ocultamos alguns nomes com "XXX" para preservar a privacidade) para participar de licitações públicas porque a mesma não apresentou BALANÇO PATRIMONIAL na forma da lei. Observe como o presidente da CPL demonstra profundos conhecimentos sobre o assunto:
DECISÃO SOBRE JUÍZO DE RECONSIDERAÇÃO
CERTIDÃO DE REGISTRO CADASTRAL
EMPRESA XXX / CNPJ XXX
Trata-se de pedido de cadastro de fornecedor para emissão de Certificado de Registro Cadastral – CRC, documento hábil para substituir toda documentação de habilitação em licitações públicas, emitido pelo órgão cadastrador.
Inconformada com o Parecer Contábil 002/08 desfavorável, a empresa XXX impetrou recurso administrativo, insurgindo-se contra as decisões do Presidente da Comissão Permanente de Licitação.
A empresa XXX declarou que é optante do regime de tributação do Lucro Presumido; que não faz escrituração do Livro Diário, só do Livro Caixa; que a Lei 6.404/76 somente dispõe sobre sociedade por ações e mais nenhum tipo de sociedade; que a Lei 8.981/95, que alterou a legislação tributária, é a que disciplina o tipo societário da empresa XXX; que está devidamente cadastrada no SICAF; que é empresa séria idônea. Por fim, anexa cópias do Livro Diário e DIPJ e pede deferimento do seu cadastro.
A empresa alegou fazer Livro Caixa e negou o Livro Diário. Depois, apresentou o Livro Diário possuindo apenas 9 (nove) folhas contendo lançamentos contábeis totalizados por mês.
É o relatório.
I. Do Exame do Mérito
Primeiramente, é mister ressaltar que a Lei 8.981/95 não disciplina tipo societário de nenhuma empresa, mas só, e somente só, o REGIME DE TRIBUTAÇÃO. A Lei 10.406/02 (Novo Código Civil) É A LEI que rege o TIPO SOCIETÁRIO das sociedades empresárias e, esta, TAMBÉM EXIGE O LIVRO DIÁRIO, conforme os arts. 1.179 e 1.180, inclusive ensina, no art. 1.184, §2º, que o Balanço é lançado neste INDISPENSÁVEL Livro, in verbis:
Art. 1.179 – “O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade (...)”
Art. 1.180 – “Além dos demais livros exigidos em lei, é indispensável o Diário (...)”
Art. 1.184, parágrafo 2º - “Serão lançados no Diário o Balanço Patrimonial e o Resultado Econômico (...)”
Por seguinte, devemos destacar que quando a Lei 8.666/93 em seu art. 31 vem exigir BALANÇO PATRIMONIAL, ela vem DETERMINAR que a Administração Pública só possa contratar empresas que escrituram o Livro Diário, pois todas as operações ocorridas, incluídas as de natureza aleatória, e quaisquer outros fatos que provoquem variações patrimoniais, são classificadas contabilmente segundo o Plano de Contas adotado pela empresa, em Contas Patrimoniais, de Compensação ou de Resultado, e lançadas no Livro Diário, sendo o Balanço Patrimonial - BP e a Demonstração do Resultado do Exercício - DRE, ao final do Livro, composto pelo saldo final das Contas. A LEI 8.666/93 EXIGE O LIVRO DIÁRIO.
O Livro Caixa registra apenas as movimentações financeiras, inclusive bancárias, de entrada e saída de numerário, ou seja, trata e apura apenas o saldo de Caixa e Banco juntos, não existe classificação contábil das Contas, toda modificação do Patrimônio da empresa é tratada apenas como entrada ou saída de dinheiro e, portanto, de onde vêm o saldo das Contas que compõem o Balanço e a DRE?...
Em qualquer diploma legal em que se procure o Balanço Patrimonial, será determinado que ele deve constar no Livro Diário, tanto no §2º do art. 1.184 da Lei 10.406/02, que se aplica às sociedades empresárias, quanto no art. 177 da Lei 6.404/76 que se aplica às sociedades por ações.
Só é admitido a escrituração do Livro Diário por meio de lançamentos totalizados por mês, caso haja escrituração analítica lançada em registros auxiliares, segundo a NBC T 2.1.5.1 – Res.CFC 563/83. Tal prova não foi anexada.
Enfim, nenhuma empresa optante do regime de tributação do Lucro Presumido é obrigada a fazer Livro Diário, isto está correto e é bem verdade, ao mesmo tempo que nenhuma empresa é obrigada a participar de Licitações Públicas. Coisas diferentes.
Todo o exposto acima é reafirmado no Parecer CT/CFC Nº 24/03 e o Parecer CT/CFC Nº 06/97 do Conselho Federal de Contabilidade. Só tem Balanço quem faz Livro Diário.
II. Conclusão
Por todo o exposto, decido negar provimento do recurso pelos fatos acima elencados.
Maceió, 11 de fevereiro de 2008
ANDERSON CXXXXXX SXXXX
Presidente da Comissão Permanente de Licitação
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É justamente pelos motivos acima, creio eu, que o TCU exige que se apresente o Termo de Abertura e o Termo de Encerramento do Livro Diário junto com o Balanço Patrimonial (BP) e a Demonstração de Resultado do Exercício (DRE), comprovar que o BP foi tirado de lá.
DECRETO 6.204/07 que regulamenta a LC 123/06
Regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas de bens, serviços e obras, no âmbito da administração pública federal.
Esse decreto vem liberar o Balanço Patrimonial para Microempresa (ME) e Empresa de Pequeno Porte (EPP) em alguns casos.
Art. 3º Na habilitação em licitações para o fornecimento de bens para pronta entrega ou para a locação de materias [sic]1, não será exigido da microempresa ou da empresa de pequeno porte a apresentação de balanço patrimonial do último exercício social. 1materiais
Acontece que a Lei Complementar 123/06 não faz qualquer menção a isso, portanto o decreto mais uma vez tenta inovar o ordenamento jurídico nesta seara da licitação. Entenda: Só a lei pode obrigar ou desobrigar, o decreto apenas regulamenta o fiel cumprimento da lei.
Como o BP é o calcanhar de Aquiles das ME e EPP, tornando um problema nos pregões de pequeno valor cuja atividade econômica (comércio) é dominado por elas, seria bom mesmo liberar o BP para não ficar sem contratar ninguém. Aliás, seria bom liberar o BP em todos os casos, pois nossa instituição tem uma dificuldade enorme de contratar fornecimento de água mineral e recarga de cartuchos de impressora, por exemplo, que é dominado pela maioria de microempresas.
Dica para quem tem empresa: SICAF!
Se você tem empresa que participa de licitações, aconselho a se inscrever no SICAF e apresentá-lo ao invés de toda documentação. 95% das empresas que me apresentaram o BP não estavam na forma da lei e foram inabilitadas no certame com os fundamentos apresentados aqui nesta página da internet. A maioria dos órgãos cadastradores do SICAF não analisam profundamente o BP como deve ser feito, não basta a chancela da Junta Comercial (JC) nas demonstrações, pois a JC também não analisa tampouco, basicamente confere o CNPJ e o NIRE (Número de inscrição de registro na Junta Comercial).
Enquanto não houver um convênio entre os Conselhos Regionais de Contabilidade (CRC) e a JC, é melhor se cadastrar no SICAF! Agiliza o trabalho da comissão e, bem dizer, garante sua habilitação nos certames licitatórios!
Modalidade e Objeto que não exige Balanço Patrimonial
Bem dizer, as únicas licitações que podem legalmente dispensar o Balanço Patrimonial são aquelas cuja modalidade é o CONVITE (independente do objeto) ou cujo objeto seja material para pronta entrega (independente da modalidade), conforme §1 do art. 32 da Lei 8.666/93:
A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão. (grifos nossos)
A lei de licitação ensina que "compra para entrega imediata" são entendidas como aquelas com o prazo de entrega até 30 (trinta) dias, conforme §4º do art. 40.
Quando se lê a Lei Complementar nº 123/06 parece justamente que ela está falando deste tipo de modalidade de licitação, o convite, pois o limite é R$ 80 mil e podemos legalmente simplificar a habilitação dispensando parte da documentação de habilitação com fundamento do §1º do art. 32 da Lei 8.666/93, como vimos.
Desta feita, quando não há sucesso na contratação de objeto pertencente a atividade econômica predominada por micro e pequenas empresas, o jeito é converter a modalidade do processo em Convite sem esquecer de justificar a não adoção da modalidade Pregão dentro do processo quando o objeto for comum (Essa justificativa é obrigatória porque o Pregão seria preferencial nesses casos de objeto comum). Arquivamos o processo original fracassado e aproveitamos parte dele cujas cópias pertencerão a um novo processo de Convite de Licitação.
Saiba por que o Tribunal de Contas da União (TCU) não recomenda essa modalidade e muito mais sobre ela acessando nossa página sobre o assunto: PROCESSO LICITATÓRIO > MODALIDADES > CONVITE.
Termos legais polêmicos na licitação
O polêmico termo "limitar-se-á" do art. 31 caput
Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
Muita gente pensa que a semântica da palavra "limitar-se-á" do art. 31 caput da Lei 8.666/93 quer dizer "no máximo", ou seja, pode exigir menos, não mais. Bela observação!
Acontece que é a lei que vai dizer quando vai ser exigido tudo e quando pode exigir menos, não é o empregado público!
Se a lei determinasse que os documentos seriam "A, B, C" e depois, na mesma lei, dissesse que poderia ser apenas "A", então ficaria estranho, não?!
Acredito que a lei utiliza este termo "limitar-se-á" porque em outro momento ela diz que parte da documentação poderá ser dispensada nos casos de convite, concurso, bens para pronta entrega e leilão, fora os casos de contratação direta (dispensa e inexigibilidade). Assim, do jeito que está escrito, não há incoerência na lei, ora dizendo uma coisa, ora outra.
Para sacramentar esse entendimento, verifique o item 3.2 da IN/MARE nº 5/95, ele diz que tem que ter Balanço Patrimonial (item 3.1.1, inciso I) para contratar com a Administração Pública, EXCETO nos casos de dispensa de licitação (item 1.3.1) e convite e bens para pronta entrega (item 2.4). Senão vejamos:
3.2. Não poderá habilitar-se parcialmente no SICAF a empresa que não atender as exigências do subitem 3.1.1., inciso I, estando, contudo, apta a relacionar-se comercialmente com a Administração Federal, na forma prevista nos subitens 1.3.1 e 2.4.
3.1.1. Qualificação Econômico-Financeira:
I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrados há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;
1.3.1. Considera-se exceção à regra a aquisição de bens e contratações de obras e serviços cujos valores sejam iguais ou menores do que os estabelecidos no art. 24, incisos I e II, e nas hipóteses previstas nos incisos III, IV, VIII, IX, XIV, XVI EE XVIII, da Lei nº 8. 666/93, devendo, contudo, ser comprovada pelas pessoas jurídicas a quitação com o INSS, FGTS e Fazenda Federal e, pelas pessoas físicas, a quitação com a Fazenda Federal.
2.4. 0 fornecedor cadastrado está apto a participar de convites, aquisições de bens para pronta entrega, independentemente da modalidade de licitação, mesmo nos casos de dispensa ou inexigibilidade.
Podemos concluir que é a própria lei quem vai dizer que poderemos exigir toda ou parte da documentação. Não é ato discricionário. Vejamos que o §1º do art. 32 c/c o item 3.2 da IN/MARE 5/95 dizem de forma uníssona quais os casos em que podemos exigir menos documentos de forma taxativa e exaustiva.
O polêmico termo "quando for o caso" do art. 4º, XIII, da Lei 10.520/02
XIII - a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira;
Quanto ao termo “quando for o caso” da lei 10.520/02 (Pregão) acreditamos que se trata meramente de um aposto explicativo (termo gramatical) de “Fazendas Estaduais e Municipais”, pois a empresa pode vender material (que exige Certidão Estadual) ou serviço (que exige Certidão Municipal) e, inclusive, ambas. Portanto, a exigência da Certidão Estatual ou Municipal deve ser feita quando for o caso de estar comprando material ou serviço.
Todavia, o que poderíamos admitir somente pelo Princípio da Eventualidade, esse tal “quando for o caso” não foi definido na lei do pregão (é a lei que tem que dizer quais os casos, mas ela foi omissa) e, conseqüentemente, devemos nos remeter ao art. 9º da mesma lei tendo por obrigação a aplicação subsidiária da Lei 8.666 que por sua vez remete ao art. 27 desta que exige todos os documentos de habilitação conforme estudamos no tópico anterior, ou seja, não podemos exigir apenas a Regularidade Fiscal das empresas nas contratações via Pregão.
Veja também que a lei fala em "comprovação de que atende [...] à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira" no mesmo inciso, isto é, tem que tê-las!Mas, quando for o caso de quê a lei não fala ao contrário da Lei 8.666/93 que diz quando é o caso de exigir menos documentos no §1º do art. 32.
É de bom alvitre (bom lembrar) que esta lei do pregão também fala no SICAF no inciso seguinte (XIV) e, segundo a IN/MARE 5/95, ninguém se habilita no SICAF só com a Regularidade Fiscal.
BALANÇO DE EMPRESAS COM MENOS DE 1 (UM) ANO
A lei diz Balanço do último exercício social já exigível na forma da lei... isso é de uma clareza solar que a empresa tem que ter no mínimo 1 (um) ano de experiência no mercado! Jamais o entendimento do texto legal deveria ser flexibilizado para aceitar o Balanço de Abertura até porque esse documento não deixa de ser um balanço provisório que é expressamente vedado no texto legal porque permite uma série de aberturas perigosas, senão vejamos.
Se os documentos de habilitação servem para dar segurança na contratação, então como é que se vai habilitar a Qualificação Econômica-Financeira de uma empresa em alto grau de risco de falência visto que mais da metade das empresas abrem e quebram com menos de 2 (dois) anos de abertas?
Como é que se vão analisar os índices de Balanço sem parâmetros para aplicar nas fórmulas? É justo padronizar com 1 (um) todos os índices neste caso? Retrataria a situação financeira da empresa? Aliás, qual a situação econômica-financeira de uma empresa com menos de 1 (um) ano de vida?
-Como é que o próprio mercado não se abre para empresas com menos de 1 (ano) ou com faturamento inferior a determinadas quantias (nunca alcançadas por empresas noviças) e estas pretendem participar de licitação? Como vão vender para a Administração sem ter estoque e nem ter de quem comprar? Quem garante?
Agora me responda –O que impede de uma empresa fantasma ser aberta só para “participar” de uma licitação? O que impede ela de obter atestados de qualificação técnica fraudulentos? Você tem certeza de que aquela empresa que atesta foi realmente cliente da licitante? Que a assinatura no atestado é de empregado daquela empresa? Você sempre faz diligência para verificar isso antes de homologar a licitação?
O pior e mais “engraçado”: -Como poderia a empresa comprovar Qualificação Técnica (que já satisfez a venda ou o serviço no mercado) e apresentar Nota Fiscal de número 1 (um) à Administração? (visto que são números seqüenciais infinitos, ou seja, não zeram a cada talonário fiscal). Será que ela vendeu sem Nota Fiscal para seu cliente que ora está atestando que recebeu o produto ou foi prestado o serviço satisfatoriamente (é proibido vender sem Nota Fiscal)? Você sempre faz diligência para identificar a Nota Fiscal pertinente ao atestado para garantir sua autenticidade?
Quem trabalha comp gestor e fiscal assim como aqueles com a liquidação e pagamento da Nota Fiscal, deve observar a numeração das Notas Fiscais, pois se começar com nº 1 e as demais serem nº 2, 3, 4, 5... existirá algo errado! Primeiro porque jamais poderia emitir Nota Fiscal com nº 1 e ter habilitação na Qualificação Técnica; segundo porque uma empresa não pode depender economicamente apenas de 1 contrato.
Sugestões de leitura:
Balanço Patrimonial - Portal de Contabilidade da Numerabilis
Parecer CT/CFC 06/97 e Parecer CT/CFC 24/03
Licitação e Contratos - Orientações Básicas - TCU (Pág. 135-138)
Balanço Patrimonial em Wikipédia
DICAS PARA ELABORAÇÃO DO BALANÇO PATRIMONIAL
Lei 10.406/02 CC- arts. 1179, 1180 e 1184.
Lei 6.404/76 das S/A - art. 176
Lei 8.666/93 - art. 31
IN MARE 005/95 - Item 3.2, 7.
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