O que seria objeto social compatível com o objeto da contratação?

1. Trata-se de condicionante do setor jurídico à fl. xxx na FLD xxx/COJUR/2013 que percebe a necessidade de juntada do contrato social da empresa EMBALAR para verificar a compatibilidade do seu objeto social com o que será eventualmente contratado ou justificativa pela Colic da sua compatibilidade, eis que consta com atividade principal comércio atacadista de embalagens.
2. Ao tomar conhecimento do processo, salientou a douta Giafi as pontuações que a CBTU já recebeu pelo TCU/CGU nesse sentido em outros casos e pediu que a Colic não deixasse de atender a condicionante do jurídico.
3. Observa-se a clara preocupação da administração em atender todos os ditames legais e recomendações do Tribunal de Contas, o que é altamente louvável e de grande responsabilidade desta Colic visto que estamos atuando em uma área tão subjetiva e polêmica, que é o das contratações públicas, que, em alguns casos, não é tão simples sequer apontar ou enxergar a alternativa mais conservadora e, portanto, demanda um conhecimento cirúrgico notadamente acima do exigido pelo “homem médio” e, ainda assim, sujeita a várias interpretações.
4. Em que se pese que se trata de uma contratação direta, esta Colic entende que vale a pena envidar esforços para consolidar o entendimento correto que a administração irá adotar desde já em situações futuras mais complexas. 
5. Tal é o caso em espeque: qual seria a alternativa mais conservadora? Refazer o mapa de preços excluindo-se a empresa EMBALAR e contratar com as demais empresas detentoras de preços mais caros porque não se inclui “material de expediente” em seu objeto social; ou contratar a EMBALAR porque é a detentora da proposta mais vantajosa e seria capaz de executar o contrato e salvaguardar o erário? Quais seriam os riscos em cada caso?
6. Exposto o problema, vamos analisar as alternativas.
7. Preliminarmente, cumpre observar por que o caso seria tão polêmico? Tanto assim que dependeria da interpretação de cada agente fiscalizador ou, na verdade, cada caso deveria ser analisado individualmente e teria uma resposta diferente em cada situação? Vejamos, a primeira deixaria a instituição refém do órgão fiscalizador, enquanto que, a segunda parece ser claramente a mais justa.
8. Para começar, vamos observar os casos em que a CBTU foi pontuada pelo TCU/CGU há quase 10 (dez) anos atrás. Percebe-se que todos os casos se trataram de licitações na modalidade “Convite”. Nestes casos, vejamos que há exigência expressa no texto legal de que os interessados participantes do certame sejam do “ramo pertinente ao objeto licitado”, in verbis:

§ 3º. Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. (grifos nossos)

9. Continuando os estudos, vejamos que o art. 22 do texto legal da L8666 descreve os conceitos das modalidades “Concorrência” e “Tomada de Preços” e, percebe-se que, participam delas “quaisquer interessados” que estiverem devidamente “qualificados”.

§ 1o Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

§ 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. (grifos nossos)

11. Observa-se que a lei utiliza-se do termo “qualificação” nos arts. 30 e 31, respectivamente como “qualificação” técnica e a “qualificação” econômico-financeira. Já o ato constitutivo da empresa, onde se observa o objeto social, é tratado no art. 28 pelo termo “habilitação” jurídica.
12. Aliás, é mister salientar que, em todos os casos de licitação, a aptidão da empresa é verificada por meio de Atestados de Capacidade Técnica, senão vejamos o art. 30, inciso II, da lei 8666:

II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; (grifos nossos)

13. De mais a mais, ensina-nos o Professor José Afonso da Silva, em seu curso de Direito Constitucional Positivo: “a liberdade de iniciativa envolve a liberdade de indústria e comércio ou liberdade de empresa e a liberdade de contrato.” (17ª Edição, São Paulo, Melhoramentos, p. 767).
14. Assim, assegura a todos, o art. 170 da Carta Magna, a livre iniciativa (caput); a livre concorrência (inciso IV); e o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei (parágrafo primeiro).
15. Observa-se agora claramente onde realmente deve estar a função reguladora do Estado: “nos casos previstos em lei”.
16. Pois, há certos casos que o Estado realmente precisa intervir nas atividades econômicas visto que é notório que as empresas não podem sair dando armas para empregados prestarem segurança armada por aí e nem colocando medicamento no mercado sem nenhum controle.
17. Destarte, como é livre a iniciativa da ordem econômica neste país e livre a concorrência, então o escopo estabelecido no Objeto Social do Ato Constitutivo das empresas não limita o seu campo de atuação, salvo quando há exigência legal de obtenção de autorização para exercer determinada atividade econômica nos casos especiais em que o Estado precisa exercer sua função reguladora para proteger a sociedade.
18. Neste momento vale lembrar que não há crime sem lei anterior que o defina e nem pena sem prévia cominação legal. E ainda: ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei. Ergue-se a questão: existiria algum crime comprar de uma empresa que não consta detalhadamente a atividade econômica em seu objeto social? Onde estaria o fundamento legal? Qual seria o entendimento correto sobre o termo “compatibilidade do objeto social” que o TCU se refere?
19. Vejamos que a pedra de toque é o entendimento da definição de “objeto compatível”. Vamos começar partindo do zero pelo dicionário:

compatível
com.pa.tí.vel
adj m+f (lat compatibile) 1 Que pode existir conjuntamente com outro ou outros. 2 Que é conciliável com outro ou com outros (remédios, alimentos). 3 Bot Capaz de fertilização cruzada. 4 Bot Que se une fácil e em geral permanentemente (cavalo e enxerto). 5 Inform Diz-se do dispositivo de hardware ou software capaz de funcionar corretamente junto com outro. sm Inform Dispositivo de hardware ou software compatível. Antôn: incompatível. (sublinhamos a definição 1)

20. Não é exagero recorrer ao dicionário visto que não podemos confundir a palavra “compatível” com “abrangedor”. O segundo caso significa “que abrange, cinge, compreende, abarca”. Percebe-se que o conceito de “compatível” está sendo colocado, equivocadamente, de “abrangedor”.
21. Qual seria o problema que uma empresa inscrita no Estado para o comércio de mercadorias, ad hoc embalagens, teria se vendesse materiais de expediente mediante a competente nota fiscal (CFOP 5.102 – Venda de mercadoria) descrevendo os materiais e destacando as competentes alíquotas do imposto no corpo da nota? Não estaria o Estado tributando para custear as despesas da sociedade e alcançar o bem comum sem a necessidade de exercer a sua função reguladora neste caso?
22. Registra-se as atividades econômicas da empresa para que o Estado consiga estimar o faturamento mensal em face daquele segmento do mercado e analisar se a arrecadação dos impostos está coerente ou se é necessária uma fiscalização. A atividade econômica principal declarada pela empresa é aquela que ela estima obter o maior faturamento mensal.
23. Hoje em dia as empresas emitem Nota Fiscal eletrônica e o Estado toma conhecimento imediatamente de todas as informações nela contidas. Para comprovar sua aptidão, pedimos que a empresa fizesse juntada de Notas Fiscais eletrônicas que apontassem os materiais de expediente que pretende vender. Além de se observar a comprovação da atuação da empresa no mercado de materiais de expediente, verificamos no campo “dados adicionais” que a empresa está enquadrada como “Atacadista” pelo Decreto Estadual 20.747/2012 e entre as atividades que pode atuar está “comércio atacadista de artigos de escritório e de papelaria” listado no item “o)” do inciso I do art. 4.
24. Assim, observa-se que pode existir conjuntamente a atividade de comércio atacadista de embalagens com o comércio atacadista de material de expediente. Portanto, observa-se que o objeto social é notadamente compatível.  
25. Destarte, entendendo melhor a definição de “objeto compatível”, podemos nos aprofundar mais e compreender que uma empresa com objeto social de comércio de produtos querendo prestar serviços, sem previsão em seu ato constitutivo e nem inscrição municipal, seriam condições claramente incompatíveis visto que o primeiro é fiscalizado e tributado pelo Estado e o segundo pelo município. Neste caso, a falta dessa observação poderia ferir de morte a contratação visto que nem a Nota Fiscal nem a natureza de despesa teriam compatibilidade nenhuma.
26. Ainda mais estranha seria uma Organização Social de Interesse Público (OSCIP) participando de licitação, visto que, seu objeto social não é a exploração de atividade econômica, mas atividades sem fins lucrativos de interesse social. Além disso, sua imunidade tributária conferiria uma concorrência desleal com os demais concorrentes, vedado pela Constituição Federal. Aliás, até as empresas do governo que exploram atividade econômica são sujeitas ao regime jurídico de direito privado para não concorrerem deslealmente no mercado, coerentemente estabelecido no art. 173, §1º, inciso II, da Lei Maior. Este foi o caso de objeto social incompatível observado pelo TCU que, pelo Princípio da Taxatividade, aplica-se àquele caso da OSCIP participando de licitação que é um caso extremamente “gritante”.
27. Aliás, como se não bastasse, seria mister ressaltar que não se trata de habilitação jurídica ou técnica de licitante visto que neste caso a licitação é dispensável em razão do valor. É de bom alvitre que em nenhum lugar na lei 8666 é disposto a documentação exigida para contratação direta. Assim, a lei maior no art. 37, inciso XXI, diz:

ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

28. A habilitação jurídica destina-se a comprovar se a empresa existe de fato e de direito, quem é o representante legal e se tem Capital Social mínimo exigido para se qualificar econômico-financeiramente. Pode-se observar também a presença de empresas coligadas no certame observando-se o quadro societário de cada uma delas para evitar o domínio econômico de um possível grupo. Não é com a descrição do objeto social da empresa que ela demonstra sua aptidão e se qualifica tecnicamente para a contratação.
29. Ex positis, opino pela contratação da empresa Embalar que tem os melhores preços.
30. É o parecer, smj.

Maceió, 17 de maio de 2013

ANDERSON CARDOSO SILVA

Coordenador de Licitações e Compras