Contratação Direta é exceção da regra. A regra é licitar, todavia há casos em que é inviável licitar.

A Constituição Federal diz que Contratação Direta é um caso especificamente ressalvado na legislação.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:  (...)

 

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

• Dispensa de Licitação
• Inexigibilidade de Licitação

A lei previu os casos de dispensa de forma exaustiva e os casos de inexigibilidade de forma exemplificativa.

INSTRUÇÃO DO PROCESSO DE CONTRATAÇÃO DIRETA

Na antiga lei 8666 foi previsto no art. 26, parágrafo único, que a contratação direta seria instruída "no que couber", enquanto que, no art. 72 da  NLCC, não... Logicamente, que vai dar confusão! Ora, como seria possível instruir um processo de dispensa da mesma forma que um processo de inexigibilidade?...

A NLCC diz no art. 72:

O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:

I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;

II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;

III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;

IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;

V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;

VI - razão da escolha do contratado;

VII - justificativa de preço;

VIII - autorização da autoridade competente.

É preciso destacar aqui o item II e VII: Todos sabemos que não há competição nos casos de inexigibilidade e que no lugar da pesquisa de mercado coloca-se uma justificativa de preço. 

Felizmente o legislador planejou o parágrafo 4º para ressalvar os casos de contratação direta na pesquisa de mercado no art. 23 salvando a pátria, vejamos:

§ 4º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa, quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo. (grifos nossos)

...ou seja, quando não é cabível a pesquisa de mercado é preciso uma justificativa de preço.

Portanto, se o seu setor jurídico estiver cobrando os itens I e VII na instrução do seu processo de inex, mostre a ele o §4º do art. 23!

CONVITE

Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

Quem não recebeu convite pode participar, desde que esteja cadastrado (SICAF ou CRC) e manifeste seu interesse com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas.

LIMITES: Para obras e serviços de engenharia: <= R$ 330.000,00; Para outros serviços e compras: <= R$ 176.000,00.

Nesta modalidade não existe publicação do aviso do ato convocatório no Diário Oficial da União (DOU) e nem em jornal local, pois a administração manda convite às empresas que devem ser de no mínimo 3 participantes, cadastrados ou não. Lembre-se que o interesse público é indisponível (princípio basilar) e as empresas devem ter presunção de idoneidade e qualificação técnica. Portanto, não recomenda-se convidar qualquer empresa recém aberta.

MODALIDADE CONVITE NÃO RECOMENDADA: Esta modalidade é desestimulada pelo Tribunal de Contas da União (TCU) porque não exige publicação do aviso de licitação no DOU nem em nenhum outro jornal ensejando fragilidade na segurança jurídica do processo de contratação pelo cometimento de fraudes. Sugerimos que adote esta modalidade em caráter excepcional (exclusivo para micro e pequenas empresas, por exemplo) e justificadamente, aproveitando a justificativa de não adotar a modalidade Pregão (obrigatório) para justificar também a modalidade convite. Sabemos que muitos órgãos públicos preferem publicar o aviso de licitação do Convite para revestir o processo de mais seriedade e transparência.

MÍNIMO 3 EMPRESAS HABILITADAS C/ PROPOSTAS VÁLIDAS: Conforme Súmula 248 TCU, Caso não haja o comparecimento de 3 licitantes ou falta de 3 propostas classificadas, o Convite deverá ser declarado FRACASSADO e reabrir nova licitação. A cada reabertura mais um convidado, no mínimo. Na quarta reabertura pode-se contratar com menos de 3 habilitadas por manifesto desinteresse do mercado. Atente para o intervalo mínimo de 5 dias úteis entre os convites e a sessão pública.

Parte da documentação de habilitação poderá ser dispensada nesta modalidade, segundo a lei, então esteja atento ao ato convocatório (carta-convite) para saber quais os documentos que serão exigidos.

Esta modalidade é a saída para Microempresa (ME) e Empresa de Pequeno Porte (EPP) que não possui Balanço Patrimonial (BP) e quer participar de licitação que não seja material para pronta entrega, pois a instituição pública contratante poderá liberar a apresentação deste documento. Veja mais sobre a exigência do BP em nosso site.

A não adoção do Pregão para bens e serviços comuns pode ser justificada  com fundamento na Lei Complementar nº 123/06, capítulo DO ACESSO AOS MERCADOS, art. 48, I c/c art. 49, IV que revela esta modalidade Convite (implicitamente) para conceder tratamento diferenciado e simplificado (tem fundamento no art. 32, §1º da Lei 8.666/93) para a contratação de microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP), preferencialmente com participação exclusiva delas conforme art. 47 da Lei Complementar, objetivando, inclusive, a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional. Aliás, se você não adotar o Pregão Eletrônico para bens e serviços comuns, é obrigatório ter uma justificativa dessas no processo.

As empresas que dominam o mercado de fornecimento de água mineral e recarga de cartuchos de impressora de computador, por exemplo, alegam não possuir escrituração contábil do Livro Diário (que serve de base para emissão das demonstrações exigidas na forma da lei da habilitação econômico-financeira da licitação) porque estariam desobrigadas por ser microempresa ou de pequeno porte (simplesmente assim). Na verdade, estas empresas estão facultadas a escriturar o Balanço Patrimonial (BP) com fundamento na lei nº 8.981/95 de enquadramento fiscal, portanto acredita-se que todas elas dispensam o Livro Diário para minimizar custos com a Contabilidade, conforme sentimento que percebe-se em contato com os participantes do certame.  Daí, esbarram na Lei 8.666/93 (que exige o BP na forma da lei) quando querem contratar com o governo. Portanto, na prática, a administração pública não conseguiria contratar essas coisas com uma licitação mais rigorosa, sem dispensar o Balanço Patrimonial e Demonstração do Reultado do Exercício.

Vejamos um tutorial para constituir um processo de Convite a seguir.

2.3.1 Julgamento de Recursos Administrativos - Comissão especial designada / CPL

Opcionalmente pode-se perguntar aos licitantes se desejam abrir mão do prazo recursal, constando obrigatoriamente em ata. Desta forma, pulamos para o item 2.4 ADJUDICAÇÃO E HOMOLOGAÇÃO.

Cabe recurso no prazo de 2 (dois) dias úteis a contar da lavratura da ata e contra-razões em igual período (art. 109, §6º, Lei 8666);

O presidente da CPL recebe os recursos e poderá reconsiderar sua decisão em 5 (cinco) dias úteis (art. 109, §4º, Lei 8666);

Superado o prazo para juízo de reconsideração, os autos sobem para a autoridade competente proferir decisão definitiva em 5 (cinco) dias úteis (art. 109, §4º, Lei 8666);

Todos os atos devem ser devidamente motivados observando os princípios que regem a administração pública.

Os recursos deverão conter os dados do art. 6º da Lei 9.784/99:

I - órgão ou autoridade administrativa a que se dirige;

II - identificação do interessado ou de quem o represente;

III - domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações;

IV - formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos;

V - data e assinatura do requerente ou de seu representante.

Parágrafo único. É vedada à Administração a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas.

O recurso deverá ser comunicado aos demais licitantes que poderão impugná-lo em 2 dias úteis (§6º do art. 109)

2.4 ADJUDICAÇÃO E HOMOLOGAÇÃO - Autoridade competente

Tutorial passo a passo para constituir um processo de licitação na modalidade CONCORRÊNCIA PÚBLICA.

Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

2.5 Julgamento dos Recursos contra habilitação/inabilitação e indeferimento das propostas - CPL

Opcionalmente pode-se perguntar aos licitantes se desejam abrir mão do prazo recursal, constando obrigatoriamente em ata. Desta forma, pulamos para o item 2.4 ADJUDICAÇÃO E HOMOLOGAÇÃO.

Cabe recurso no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da lavratura da ata (art. 109, I, Lei 8666);

O presidente da CPL recebe os recursos e poderá reconsiderar sua decisão em 5 (cinco) dias úteis (art. 109, §4º, Lei 8666);

Superado o prazo para juízo de reconsideração, os autos sobem para a autoridade competente proferir decisão definitiva em 5 (cinco) dias úteis (art. 109, §4º, Lei 8666);

O efeito dos recursos é suspensivo.

Dar publicidade informativa da abertura do contraditório e ampla defesa, dando franquia dos autos e prazo razoável.

Todos os atos da administração devem ser devidamente motivados.

Os recursos deverão conter os dados do art. 6º da Lei 9784/99:

I - órgão ou autoridade administrativa a que se dirige;

II - identificação do interessado ou de quem o represente;

III - domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações;

IV - formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos;

V - data e assinatura do requerente ou de seu representante.

Parágrafo único. É vedada à Administração a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas.

O recurso deverá ser comunicado aos demais licitantes que poderão impugná-lo em 5 dias úteis (§3º do art. 109)

2.6 ADJUDICAÇÃO E HOMOLOGAÇÃO - Autoridade competente

Tutorial passo a passo de como se constitui um processo de tomada de preços de licitação passo a passo.

Tomada de Preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. 

Maior absurdo que eu já ví em uma sessão pública de Tomada de Preços é marcar uma data para dar o resultado de habilitação das empresas... Ora, se as empresas devem ser previamente cadastradas com o SICAF ou o CRC (leia-se "previamente habilitadas"), então basta constar estes documentos no envelope de habilitação com os atestados de qualificação técnica. Deveria ser obrigatório que o engenheiro ou técnico responsável do setor interessado da licitação fosse escalado para compor a comissão especial de julgamento da licitação visto que no dia da sessão pública ele(s) deveria(m) estar presente(s) para analisar(em) a qualificação técnica da empresa. Daí, no mesmo dia, caso todos os licitantes abram mão do prazo recursal de forma expressa (e que isso conste em ata), então pode-se abrir os envelopes das propostas de preço. Entretanto, dificilmente se observa isso na prática, dificultando a vida dos licitantes que muitas vezes precisam viajar centenas de quilômetros para participar de uma licitação.

A seguir veremos o passo a passo para preparar um processo de licitação na modalidade Tomada de Preços.

1. Fase Interna da Tomada de Preços

Qualquer licitação se inicia com a chegada do processo administrativo no setor de licitação. Aí ele deixa de ser um processo administrativo para se tornar em um processo de licitação.

1.1 Fase pré-inicial do Processo Licitatório de Tomada de Preços - Setor interessado

PROCESSO ADMINISTRATIVO elaborado pelo setor interessado.

O setor da empresa que precisa comprar ou contratar alguma coisa chama-se "setor interessado". O sucesso da compra depende de quão bem o setor define as especificações que devem ser atendidas. Saiba como é constituído o processo administrativo passo a passo no link acima.

1.2 Constituição do Processo Licitatório de Tomada de Preços - Setor de licitação

Autuar o processo

Cadastrar o processo no Sistema ControLi. O sistema cadastra o andamento automaticamente neste caso "Autuação do processo".

Incluir capa do processo com todos os dados pertinentes à sua identificação por modalidade e ano. Por exemplo: Tomada de Preços 001/2016 (primeira tomada de preços do ano de 2016).

Depois, deve ser colocado no processo o Ato de designação da Comissão Permanente de Licitação - CPL (inciso III do art. 38 da L8666/93).

Daí o processo é depachado para a autoridade competente para designar a comissão de julgamento com o Termo de convocação da comissão especial (quem vai presidir e quem vai dar apoio técnico) que participará da sessão pública.

    É bom cientificar todos os participantes da comissão especial de julgamento por escrito e com antecedência.

1.3 Elaboração do Ato Convocatório da Tomada de Preços - Setor de licitação

Preparar Edital (inciso I do art. 38 da L8666/93). Aqui começa o trabalho do setor de licitação que vai preparar o edital.

(Ao receber o processo, cadastrar o andamento do processo no sistema ControLi informando. Por exemplo, "Preparando o edital")

Depois de pronto, o edital deve ser despachado para o setor jurídico que elaborará um parecer vinculante sobre a aprovação do edital (§único do art. 38 da L8666/93). O setor jurídico poderá despachar o edital de volta para o setor de licitação para atender as alterações que se fizerem necessárias à sua aprovação.

(Antes de despachar o processo, cadastre o andamento no sistema ControLi informando. Por exemplo, "Aprovação do edital", local "Jurídico".)

2. Fase Externa / Executória da Tomada de Preços

Passos: Publicação do edital; Habilitação; Classificação e julgamento das Propostas; Homologação e Adjudicação.

Uma vez aprovado o edital pelo setor jurídico, o setor de licitação deverá marcar o dia e hora da sessão pública que acontecerá a tomada de preços para publicar em jornal de grande circulação.

2.1 Publicação do Ato Convocatório da Tomada de Preços - Setor de comunicação

Encaminhar ao setor de comunicação para publicar e anexar comprovante da publicação do aviso do edital, na forma do art. 21 desta Lei.

?‍?Antes de despachar, cadastrar o andamento do processo no sistema ControLi informando. Por exemplo, "Publicação do ato convocatório", local "Setor Comunicação". ?‍?Quando o processo voltar, cadastre a data da publicação, a data da sessão e a hora na parte do andamento do processo no sistema ControLi.

O prazo mínimo entre a publicação e a sessão pública, chamado prazo de ancoragem, é 15 ou 30 dias conforme o tipo da licitação.

    DOU + Jornal de grande circulação (conforme o vulto da licitação).

    Prazo mínimo: 30 dias para o tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço" (art.21, §2º, II, b, Lei 8666).

                       15 dias para o tipo menor preço (art.21, §2º, III, Lei 8666).

                       Dias corridos excluindo-se o 1º dia e incluindo-se o último dia para contagem do prazo.

A publicação no Diário Oficial da União é feito por alguém devidamente credenciado para ter acesso ao portal da Imprensa Nacional e enviar as informações.

A data da licitação deve ser sempre publicada no Diário Oficial e, conforme o vulto, em jornal local de grande circulação.

2.2 Impugnação do Edital de Tomada de Preços - Analise do Presidente da CPL e Setor jurídico

Qualquer vício do edital pode sujeitá-lo à impugnação dentro dos prazos a seguir:

• Qualquer cidadão protocolando o pedido até 5 dias úteis antes da abertura dos envelopes de habilitação (§1º do art. 41). Resposta em 3 dias úteis.
• Qualquer licitante protocolando o pedido até 2 dias úteis antes da abertura dos envelopes de habilitação (§2º do art. 41).

Leia mais sobre impugnação do edital.

2.3 Habilitação em Tomada de Preços - CPL

A Tomada de Preços, como o nome sugere, é só pra tomar preços, pois as empresas deveriam ser previamente habilitadas por meio do cadastro no SICAF ou CRC no próprio órgão que está licitando. Entretanto, a doutrina e jurisprudência entende que as empresas não cadastradas também podem participar desde que apresente todos os documentos necessários à habilitação para análise na sessão pública.

Licitante não cadastrado: exigir os documentos previstos nos arts. 27 a 31 da L8666/93 nos termos do edital.

Licitante cadastrado: apenas os documentos que não constem do cadastro do órgão ou entidade promotora da licitação ou do SICAF.

No meu ponto de vista, essa permissão de analisar os documentos de habilitação na hora da sessão destroi o espírito da Tomada de Preços que, por conta do valor, deveria ser uma licitação mais simples e rápida do que uma concorrência pública, pois todas demonstrando estar pré-habilitadas no envelope 1 restaria apenas classificar as propostas de preço do envelope 2 na sessão pública desde que todas as empresas tivessem representantes legais presentes para abrir mão expressamente do prazo recursal e assinassem a ata constando essa condição.

Abertura do 1º envelope que deverão constar os seguintes documentos válidos:

Certificado de Registro Cadastral - CRC ou Prova de registro no SICAF

    Os interessados deverão apresentar toda a documentação necessária à obtenção do cadastramento em até 3 dias úteis antes da data prevista para entrega das propostas.

Esse documento pode vir em:

-original;

-cópia autenticada em cartório;

-cópia autenticada por servidor da administração;

-publicação em órgão da imprensa nacional.

Observações:

1. Se o licitante for matriz, todos os documentos deverão estar em nome da matriz, enquanto que, se for filial, todos os documentos deverão estar em nome da filial (salvo os casos de centralização CND na matriz), salvo qualificação técnica.

2. Após o ato público de abertura dos envelopes não é possível apresentar novos documentos ou fazer substituições. Salvo se ninguém for habilitado ou classificado: 8 dias para emendas, conforme §3º do art. 48 da LCC.

3. Inabilitação: não pode participar das fases seguintes. Receberão o envelope nº 2 com as propostas comerciais fechado, princípio do sigilo de apresentação das propostas, sob pena de crime do art. 94.

4. Recurso: suspende a licitação.

5. Empate das propostas: obedecer o disposto no §2º do art. 3º e, prosseguindo o empate, sorteio em ato público com todos os licitantes.

6. Há empate ficto quando ME ou EPP compete com o preço de até 10% de uma empresa normal (§1º do art. 44 da LC 123/06). Neste caso a ME ou EPP tem o direito de cobrir o preço e vencer a licitação.

2.4 Julgamento e Classificação das Propostas em Tomada de Preços - CPL

Devolver os envelopes ainda lacrados aos licitantes que não conseguiram habilitação.

Abertura do 2º envelope que deverá conter a Proposta Comercial dos licitantes habilitados.

Verificar se as propostas estão dentro dos padrões de aceitabilidade do edital.

Julgar a proposta aceita mais vantajosa para a administração como vencedora do certame.

Empate das propostas: obedecer o disposto no §2º do art. 3º e, prosseguindo o empate, sorteio em ato público com todos os licitantes.

Há empate ficto quando ME ou EPP compete com o preço de até 10% de uma empresa normal (§1º do art. 44 da LC 123/06). Neste caso a ME ou EPP tem o direito de cobrir o preço e vencer a licitação.

2.5 Julgamento dos Recursos contra habilitação/inabilitação e indeferimento das propostas em Tomada de Preços - CPL

Opcionalmente pode-se perguntar aos licitantes se desejam abrir mão do prazo recursal, constando obrigatoriamente em ata. Desta forma, pulamos para o item 2.5 ADJUDICAÇÃO E HOMOLOGAÇÃO.

Cabe recurso no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da lavratura da ata (art. 109, I, Lei 8666);

O presidente da CPL recebe os recursos e poderá reconsiderar sua decisão em 5 (cinco) dias úteis (art. 109, §4º, Lei 8666);

Superado o prazo para juízo de reconsideração, os autos sobem para a autoridade competente proferir decisão definitiva em 5 (cinco) dias úteis (art. 109, §4º, Lei 8666);

O efeito dos recursos é suspensivo.

Dar publicidade informativa da abertura do contraditório e ampla defesa, dando franquia dos autos e prazo de 5 dias úteis. Não pode começar a correr prazo sem que os autos estejam completos.

Todos os atos da administração devem ser devidamente motivados.

Não deixe de postular seu recurso sem os dados básicos de um processo administrativo.

O recurso deverá ser comunicado aos demais licitantes que poderão impugná-lo em 5 dias úteis (§3º do art. 109).

Decorrido o prazo de recurso, o processo segue para a autoridade competente.

2.6 ADJUDICAÇÃO E HOMOLOGAÇÃO EM TOMADA DE PREÇOS - Autoridade competente

O processo é despachado para a autoridade competente homologar o processo de tomada de preços desde que todos os atos estejam perfeitos, se for o caso.

?‍?Antes de despachar, cadastrar o andamento do processo no sistema ControLi informando. Por exemplo, "Subiu para a aprovação da autoridade competente".

Adjudicação: Ato pelo qual o objeto do contrato é atribuído ao vencedor da licitação.

Todavia, o resultado da tomada de preços pode ser um dos seguintes:

• Homologação;

• Retorno dos autos para esclarecimentos;

• Anulação total ou parcial, se verificado vício (por ilegalidade);

• Revogação da licitação por interesse público (fato superveniente devidamente comprovado);

Deve ser observado a ampla defesa e contraditório nos casos de anulação e revogação. Nestes casos, também deverá constar do processo a devida motivação com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos da decisão.

Remeter a ata à autoridade superior para aprovação (art. 49):

    É o documento pelo qual a autoridade competente designa a empresa contratada pela proposta mais vantajosa, concorda com todo o processo de licitação e ordena publicidade dos atos.

Este documento é o Termo de Adjudicação e Homologação da tomada de preços.

2.7 PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO OFICIAL DA UNIÃO (DOU) - Setor de comunicação

Este procedimento é feito por alguém que tenha acesso ao portal da Imprensa Nacional para enviar as informações de forma parametrizada.

?‍?Antes de despachar, cadastrar o andamento do processo no sistema ControLi informando. Por exemplo, "Publicar resultado do certame no Diário Oficial".

Publicação do aviso da adjudicação e homologação da tomada de preços.

Após a assinatura do contrato é preciso publicar também o extrato do contrato no diário oficial, conforme indicaremos nos procedimentos finais.

2.8 PROCEDIMENTOS FINAIS - Setor de licitação

Numerar páginas ainda pendentes;

Imprimir Contrato e Ordem de Contratação (Ordem de Serviço ou Ordem de Compra) e encaminhar ao ordenador de despesas e autoridade competente e empresa contratada para assinatura. Deixar uma via no processo da tomada de preço.

Solicitar a Nota de Empenho (art. 60 da Lei 4.320/64) ao setor orçamentário em nome do vencedor do certame para colocar no processo.

Publicação do extrato do contrato no diário oficial em até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, conforme parágrafo único do art. 61 da lei 8666.

Cadastrar o resultado da tomada de preços, valor contratado, vencedor e participantes no sistema ControLi.

Arquivo.