Termos Aditivos de Contrato

Termos AditivosOs contratos podem ser alterados pela administração com as devidas justificativas conforme definido no art. 65 da lei 8.666/93. Toda alteração de cláusula contratual, preço ou prazo deve ser formalizado mediante um Termo Aditivo de Contrato.

As alterações mais comuns são de Preço ou de Prazo.

Um Termo Aditivo de Prazo visa prorrogar a obra ou serviço alterando apenas a sua vigência sem alterar o valor pactuado, enquanto que, um Termo Aditivo de Preço altera apenas o preço pactuado tendo em vista pagar uma quantidade maior ou descontar uma quantidade menor de Bens, Obras ou Serviços previstos inicialmente no Projeto Básico ou Termo de Referência conforme uma possível mudança na conveniência e oportunidade da administração devidamente justificada.

Termo Aditivo de Preço

Conforme a conveniência e oportunidade da administração, a empresa contratada é obrigada a aceitar acréscimos ou supressões de até 25% tendo por base de cálculo o valor inicial atualizado do contrato e, no caso específico de reforma de edifício ou equipamento esse limite para mais ou para menos dobra, podendo chegar a 50%, conforme §1º, do art. 65, da Lei 8.666/93. Por valor inicial atualizado do contrato entenda o preço vencedor da licitação com seus respectivos reajustes, revisões e repactuações. Entenda que a atualização do contrato é uma mera correção do preço e não um acréscimo.

A base de cálculo tem por finalidade evitar o fracionamento dos aditivos de preço.

Por exemplo, no caso geral em que o limite é 25% não será possível aditivar 15% e depois mais 15% do valor inicial (seria 30%) e nem 15% e depois mais 10% em cima do valor inicial já acrescido dos 15% do último acréscimo (somaria 26,5%, visto ser um acréscimo por cima do outro).

Observe que, mesmo que o contrato tenha um aditivo de prazo prorrogando-o por mais um ano com o valor acrescido no limite não será possível fazer novos acréscimos em hipótese nenhuma durante essa nova vigência. Todavia, o contrato pode ser prorrogado com o valor inicial (sem o acréscimo) e aí sim poderá ser alterado novamente dentro dos limites legais, caso haja necessidade e, sempre, devidamente justificado.

Conclusão, se o limite é 25% e o contrato é de R$ 1.000.000,00, então ele só poderá sofrer acréscimo ou desconto de R$ 250.000,00 (25% de 1 milhão) até o fim de sua vigência (isso inclui todas as prorrogações), podendo ter vários aditivos desde que a soma de todos eles não ultrapasse os 250 mil.

Cuidado para não confundir Aditivo de Preço com Reajuste de contrato. O reajuste visa atualizar o valor do contrato por um índice financeiro para fins de compensar a perda do valor aquisitivo da moeda.

A publicação resumida dos aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, deve ser providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei, conforme parágrafo único do art. 61 da Lei 8.666/93.

Termos Aditivos de Prazo

Nas prorrogações contratuais a administração deve promover a assinatura dos respectivos termos de aditamento até o término da vigência contratual, uma vez que, transposta a data final de sua vigência, o contrato é considerado extinto, não sendo juridicamente cabível a prorrogação ou a continuidade da execução do mesmo, conforme o Acórdão do TCU nº 132/2005 Plenário entre diversos outros que reforçam que o ato seja tempestivo.

Normalmente os contratos são de 12 (doze) meses considerando o Princípio da Anualidade da Administração (o orçamento é anual).  Os serviços contínuos ou de necessidade permanente podem ser prorrogados até 60 (sessenta) meses. Veja todas as hipóteses no art. 57 da lei 8666/93.

Termo Aditivo de Objeto

Pode-se fazer alteração no objeto da contratação desde que seja de caráter qualitativo igual ou superior ao licitado, isto é, desde que atenda à necessidade da Administração e haja vantajosidade.

Como fundamento toma-se por analogia o art. 30, §10º "Os profissionais indicados pelo licitante para fins de comprovação da capacitação técnico-profissional de que trata o inciso I do §1º deste artigo deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação, admitindo-se a substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela administração” (grifos nossos).

O Ministério Público/RN se pronunciou:

MP/RN Ementário referente a fevereiro de 2006
101. PROTOCOLO N.º 129450
PROCESSO N.º 1806/05
ASSUNTO: Contrato de locação de copiadora – Execução
INTERESSADOS: Procuradoria Geral de Justiça (Departamento de Material e Patrimônio).
Copy Systems Sistemas Gráficos LTDA.
Ementa: Direito Administrativo. Licitações e Contratos Administrativos. Contrato de locação de máquinas reprográficas. Pedido de substituição do objeto cotado na proposta. Possibilidade. Situação excepcional. Máquinas substitutas comprovadamente aptas a realizar as funções das substituídas com padrão de qualidade superior e sem alteração de preço. Deferimento (sem grifos no original).

A título referencial, o Tribunal de Contas da União (TCU), por sua vez, também já se manifestou nesse mesmo sentido:

[...] a Administração poderá aceitar equipamento de informática de marca diversa daquela constante da proposta “porém comprovadamente de qualidade superior”, apesar de não existir qualquer dispositivo legal expresso permitindo nem tampouco vedando a adoção deste expediente, “desde que mantidas todas as demais condições da proposta vencedora (preço, prazo de entrega etc.)”, bem assim caso seja “compatível com as suas instalações e equipamentos, de forma que não necessite proceder a adaptações que repercutam financeiramente, e, também, que o objeto oferecido em substituição atenda satisfatoriamente às finalidades de interesse público que a Administração buscou alcançar com a licitação (sem grifos no original).

TCU. Boletim de Licitações e Contratos. n. 3. Março de 1999. p. 160.

Convém mencionar, a propósito, a redação do art. 313 da Lei 10.406/02 (Código Civil Brasileiro), segundo a qual o credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa. Assim, em se verificando que a substituição da marca poderá causar prejuízos à execução do contrato e, por conseguinte, ao interesse público envolvido (ex. a troca poderá prejudicar a padronização já implantada para facilitar os trabalhos na Entidade), poderia a Administração recusar-se à substituição proposta pelo Contratado.

Todavia, em que pese a previsão civilista acerca da não obrigatoriedade do recebimento de prestação diversa da que foi pactuada, nem sempre a Entidade Contratante poderá recusar a substituição da marca do objeto. Veja-se, por exemplo, o entendimento de Marçal JUSTEN FILHO sobre o tema:

A Administração não poderá recusar a modificação que se traduzir em ampliação de suas vantagens e benefícios. Se a prestação que o particular se propõe a realizar é qualitativamente superior àquela constante de sua oferta, não é cabível recusa do Estado. Verifica-se, nesse ponto, diversidade entre os regimes jurídicos de direito público e privado.

No âmbito do direito privado, é regra que o credor não está obrigado a aceitar prestação distinta daquela objeto do contrato, ainda que mais valiosa ou vantajosa. Prestigia-se o postulado da autonomia de vontade, impondo-se ao devedor sujeição aos termos estritos de sua vinculação. O bem objeto da prestação não pode ser alterado sem concordância de ambas as partes contratuais. A oposição do credor, mesmo que irracional, não comporta repúdio do Direito.

Diversamente se passa no campo do Direito Público. É que nenhuma conduta arbitrária, irracional ou prepotente se faculta aos agentes públicos. Não lhes cabe competência para recusar a outorga de vantagem – eis que o benefício se dirige à comunidade, não a eles próprios. Podem opor-se sobre o argumento de que a vantagem é apenas aparente, não se traduzindo em efetivo benefício para o interesse público. Fora daí, estão obrigados a receber a prestação ofertada pelo particular, ainda que distinta daquela in obligatione, se a vantagem for maior do que o inicialmente previsto (sem grifos no original).

JUSTEN FILHO, Marçal. Modificação de proposta: cabimento e requisitos. ILC: Informativo de Licitações e Contratos. Curitiba, v. 6, n. 63, p. 343-358, 1999.